当前民商事审判中几个方面的法律适用问题（四）

　　四、关于破产重整程序中所涉担保问题

　　破产法及相关司法解释对破产程序中所涉及的担保问题作了比较明确的规定，一定程度上解决了审判实务中裁判尺度不一的问题。但是，近年来在破产审判实践中又出现一些新的与担保有关的问题，如破产重整程序中以债转股清偿债务，担保人是否还承担责任，如何确定其责任范围？债务人企业原股东权益的调整，对股权质权人权利如何救济？以融资方式引进投资者，如何处理投资者与原担保物权的关系等等，亦迫切需要解决。

　　（一）破产重整中债转股对担保责任的影响

　　重整程序中债转股仅产生相对于债务人企业消灭债权的效果。在以往的理论研究中，侧重于以实体法有关债权清偿的制度规范为基础解释债转股消灭债权的基本机理，较为有代表性的是“债权出资抵消说”和“代物清偿说”。二者解释路径上虽有差别，但一个共同之处在于，均认为债转股产生债权从实体上消灭的法律效果，由担保债权的从属性所决定，主债权消灭，担保债权也随之消灭。这一实体法制度解释路径，在债务人企业未进入破产程序情况下以债转股进行个别债务清偿似无不妥。但是，放在破产重整这一程序制度语境下就可能说服力不够，起码不符合破产重整程序债转股的实际情况。在破产重整中，债转股是建立在债务人企业资不抵债、不能清偿全部债务，或者债务人企业有丧失清偿能力可能这一法律事实基础之上，进行团体债务清偿或分配债务人企业财产的一种方式。债权人团体根据算定的债务人企业清算价值，结合重整计划草案的安排，进行利益权衡，两害相权取其轻，不可能像债务人企业正常状态下个别清偿的债转股那样，做到物有所值，等价交换，从而达到从实体上消灭债权的法律效果。换言之，重整程序中债转股作为一种债务清偿方式，实际清偿率一般不可能达到100%，所谓债权的消灭，是完成债转股之后，无论实际清偿率是多少，债权人对债务人企业不再享有偿还请求权，债权相对于债务人消灭（如破产法第94条规定），而相对于其他债务人、担保人，债权只在已实际清偿范围内消灭。就此而言，与破产清算程序中的“部分债务清偿+部分债务豁免”无实质区别，都是基于破产法程序制度框架所作的安排（如破产法第92条第3款、第124条的规定）,而作出这种制度安排的合理性、正当性与破产清算一样，都是由债务人企业清偿能力现实以及设定其他债务人或担保人防范主债务人不能清偿风险的本来意义所决定的。

　　确定担保人责任范围应以债转股实际清偿率为依据。基于前述，担保人的担保责任与重整程序中债权实际清偿率有很大关系。如果在人民法院确认的重整计划方案中，对债转股实际清偿率或股权价格已予以明确，原则上应作为核算担保人责任范围的依据。问题是，实践中破产重整计划中的清偿率并非实际清偿率，而是“股权价值+豁免债务”的所谓清偿率。有时载明的股权价格也非股权的实际价值，而是根据确定的可用于债转股的股权数抵偿需要债转股的债权额，倒推出债转股的价格。这种做法实际上根本没有测算出股权实际价值或债权实际清偿额。担保人如果以此作为不承担担保责任的抗辩依据，债权人实难认可。因此，在以债转股方式清偿债务的情况下，对担保责任的认定不应简单拘泥于重整计划中所表达的股权价格或清偿率，而应区别不同情况：

　　其一，如果破产重整计划已经基于专业评估机构评估而明确债转股的股权实际价值或实际清偿率，可作为确定担保责任的范围的依据。除非担保人提供证据证明专业评估机构对股权价值的评估存在明显错误，一般不宜在诉讼程序中另行委托评估。

　　其二，如果破产重整计划对股权价格或清偿率的确定，是以前文所述的倒推方法作出的，不能体现债转股的股权实际价值或实际清偿率，法院可根据当事人请求委托专业评估机构评估。特别是实践中一些重整方案中已专门注明了“未实现清偿部分不能再向重整债务人主张，可以向担保人主张”，更应当对债转股股权价值进行评估测算。值得注意的是，在担保纠纷中，有的担保债权额较小，委托专业评估机构对股权价值评估成本较高，在当事人不主张评估的情况下，人民法院可通过听取专业机构专家意见，结合债务人企业清算价值、以现金清偿方式的清偿率、重整预期等情况综合判断担保责任范围。

　　在破产程序中，对债转股价值的评估，均有一个评估方法和评估基准日问题，评估方法有收入法、市场法、成本法等，评估基准日则有重整方案决议通过日或法院确认日、重整计划执行完毕日等。方法不同、基准日不同，对股权价格的评估结果会有差别。此外，对上市公司重整中的债转股，实践中通常根据某一交易日的股票价格确定，虽然简单易行，但由于未适当考虑企业发展前景、未来盈利能力等因素，不能充分反映股权的公允价值，难以在各方主体之间达成一致。这些问题在重整程序中没有合理解决，将不可避免影响重整程序，特别是债权清偿的公正性，并引发相应的纠纷。因此，重整程序要在坚持法治化市场化的原则下，做到对评估方法、评估依据、基准日等影响股权评估要素的公开透明，以充分保障各债权人及相关利益方的知情权，使各方在“心中有数”的前提下进行充分协商，并表达真实意思。这既是少数服从多数表决机制正当性的基础，也是债权公平受偿，推进破产重整依法顺利进行，并避免衍生不必要争议或诉讼的必然要求。在此还需要一提的是，重整程序中债转股作为一种债务清偿方式，实践中多采表决机制+法院确认。因现金流缺乏、现金分配不利于提高企业的经营能力等因素，重整方案一般不给予所有的债权人在现金清偿和债转股清偿之间的选择权，多采取一定数额以下的债权按一定比例现金清偿，一定数额以上按债转股进行清偿。这种做法虽具一定的现实合理性，亦颇受诟病。笔者注意到，一些企业重整计划中提出按一定比例现金清偿和债转股清偿两套方案，供债权人选择，更为合理妥当。一些学者提出，如果不给与债权人现金清偿的选择权，不应对债转股采表决机制，颇有道理，殊值在实践中尽力推行。对以债转股方式清偿债务，如果债权人会议没有表决通过，人民法院更不宜以强裁确认重整计划。

　　此外，需要说明的是，根据《民法典担保制度解释》第23条的规定，债权人既可在破产程序中申报债权，也可请求担保人承担担保责任，且担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿。据此，如果担保人与债权人就债权人在破产重整中的债权实现比例存在争议，亦可由债权人与担保人协商决定是否由担保人在清偿全部债权后代替债权人参与破产程序。也就是说，如果担保人认为债权人在破产重整中的债权实现比例损害其合法利益，即可在清偿债权人的全部债务后代替债权人参加到破产重整程序中来。

　　（二）破产重整中股权的调整对相应质权的影响

　　破产重整中对股权调整具正当性合理性。出资人权益的调整是破产程序中企业重整的重要工具，无论是以债转股方式清偿债务，还是战略投资者取得债务人企业的股权，乃至控制权，在大多数企业重整计划中均涉及对出资人权益调整问题。但是，股权作为股东财产权益往往因各种债务关系而被设定质押等权利负担，对股权的调整势必给质权人的利益造成影响。如果股权质押担保的是股东或其他第三人的债务，常因股权变更未经质权人同意而成为重整计划执行的障碍。此外，在股权质押担保的债权已到期，质权人主张行使质权的情况下，也会给重整计划草案制定过程中的股权调整带来影响。因此，需要从股权调整的法律性质上厘清股权调整与质权的关系。

　　债务人企业进入破产重整程序，无非是两种情况：一是资不抵债，债务人企业财产不足以清偿全部债务；二是债务人企业虽然未资不抵债，但有丧失清偿能力的可能性。因此，算定债务人企业清算价值是破产重整的逻辑起点。基于绝对优先原则，只有债权人清偿率达到100%，债务人企业出资人才有剩余财产分配请求权可能性。在算定的债务人企业清算价值不足以清偿全部债务，且最直观体现为实际清偿率达不到100%情况下，出资人权益是零。如果考虑债务人企业有丧失清偿能力可能性而破产重整的情况，将债务人企业出资人权益从100%以下直至调整到零亦具有正当性、合理性，即便是上市公司亦不例外。上市公司股票市值是建立在债务人企业能够存续而不是破产清算的基础上，从清算价值看，与其他类型公司的出资者权益没有什么差别。正因为是重整而不是清算，债务人企业股权才有在资本市场流通而体现出市值之余地。实践中，之所以即便债务人企业资不抵债，净资产为零，往往也给原出资人保留一定份额的出资权益（如上市公司重整中以公积金转增或大股东让渡一定比例的股权等，未对原股东股权清零），是基于原出资人对债务人企业重整的积极性、企业经营的连续性、企业重整预期等多方面因素通盘考量，利益相关者充分协商博弈的结果，或者说是充分利用重整这一制度工具形成团体意思的结果，不能因此得出出资者权益依法不应调整到零的结论。

　　在股权价值应当在100%以下调整直至零的情况下，以相应股权为质押标的的质权失去部分或全部担保的价值，此所谓“皮之不存、毛将焉附”。出资人权益的调整是有益于债务人企业债权又不损害质权人合法权益的调整，质权人的担保利益损失是在债务人企业经营失败，出资人权益部分或全部丧失情况下，不得不承担的与出资人同质化的法律或商业风险。事实上，破产重整情况下的股权调整，对股权质权人而言也是利益最大化。故破产重整程序中对质押的调整具有正当性基础。

　　质权部分或全部消灭的法律原理。虽然重整程序对出资人权益调整，进而引起质权调整具有正当性基础。但是设定质押的股权，是如何从原股东名下转移到新的投资人或债权人名下的？根据物权的追及效力,新股东是否需要承受股权上的权利负担？从破产重整程序调整出资人权益的逻辑过程来看，股权大致经历了如下环节：原股权因为资不抵债被调整→质押权部分或全部消灭→新资产（包括债权）注入债务人公司→重新确定出资者权益→新股东取得新股权。从上述股权变动的过程看，新股东的股权并非从原股东手上继受取得，而是因向债务人企业出资原始取得。

　　从公司法上公司注册资本变化的角度而言，破产重整程序中，新老股东股权的更替可以分解为减资和增资两个步骤，对老股东按减资程序全部或部分注销其股权，新股东以债权出资，达到注册资本的等量化，同时取得相应股权。此种情况下，新股东股权并不是从老股东继承或转让取得，或者说新股东取得的股权已非老股东的股权，即此A已非彼A。质权对老股东股权的追及效力当然不及于新股东股权。在破产重整语境中，经常会提到债务人企业按一定比例“让渡”股权，给人一种股权转让的错觉，而有人把此种情况表述为“缩股”，起码体现出了新股东与老股东股权非承继关系。从这种意义上而言，把破产重整中债转股解释为“代物清偿”或“第三人代为清偿”显有缺陷，与破产重整中股权调整实为债权人、战投人出资而取得出资者权益的运作模式不相称。基于上述分析，重整计划被裁定批准后，在依重整计划对股权进行变更过户时，股权的质权人依据《民法典》第443条以出质股权转让未经其同意为由提出异议，或者主张对重整计划已经调整给他人的股权行使质权，一般不应支持。但应注意的是：第一，重整计划为股东保留的股权，质权人仍享有质权。第二，实践中一些重整计划明确载明股权调整是老股东向新股东转让股权，并对质权人的利益提出了相应的解决方案，应尊重重整计划的安排，不宜按上述所分析的一般原理处理。第三，企业破产法第85、87条对出资人权益（股权）调整进行了规定，即重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，在程序上应当设出资人组对该事项进行表决；法院在强制批准重整计划时应当审查出资人权益调整是否公平公正。这些制度安排能起到给予出资人，乃至质权人程序救济的作用，由于出资人权益与质权的同质化，原则上不需另行给质权人相应的程序救济。如果确因出资人的行为导致质权人利益受到损害，质权人可对出资人提起普通民事诉讼予以救济。第四，实践中的问题在于，破产重整企业虽然资产负债表显示资不抵债，但是上市公司的壳资源价值未被计入，故对于重整企业是否真的资不抵债这一事实判断存在争议，进而引发破产重整程序调整出资人权益会损害股权质押权人、已申请冻结该股权的债权人的担心。特别是，在债务人企业财产大于债务额、有丧失清偿能力可能而进入破产重整程序时，股权权益调整，特别是被强制清零的合理性、公平性，难免被股权质权人所质疑，产生争议。该问题的根本解决，一方面要通过改进计价方法来准确认定破产债务人的资产与股权价值，比如，在债务人资产负债表的基础上，通过结合运营价值来合理估值；另一方面，破产重整程序中，让债务人企业股权质权人等相关利益者参加协商谈判，在重整计划中通盘考察质权人等相关利益者的利益，并作出相应的安排；破产法院在确认重整计划时听取所有利益相关者意见，确保对出资人权益的调整是建立在充分考量各方利益基础上的合理方案，以避免产生不必要的争议，影响重整程序的进行，衍生不必要的民事诉讼。

　　（三）房地产企业重整程序中抵押权与其他权利冲突问题

　　房地产企业属于资金密集型企业，负债金额高、负债率高、涉及利益主体众多，法律关系复杂，债权结构复杂、多重权利冲突、破产重整往往难度大。尤其是商品房这一标的物上承载着物权、债权等多重法律关系，涉及购房者权利、建设工程施工主体权利、被拆迁人权利等主体的权利实现顺位，以及管理人对待履行合同的选择等问题。由于规范房地产企业法律关系和相关主体权利义务的规定，分散于不同的部门法和司法解释中，缺乏系统明确的规定，破产法中缺乏统一的制度安排，从而给审判实践带来困扰，亟待解决。

　　首先，对于陷入困境的房地产企业，要充分运用重整、和解法律制度，加强庭外重组谈判与庭内重整的衔接，对具有挽救可能和价值的房地产困境企业进行拯救，及时化解风险。基于房地产企业的特殊性，在研判其重整价值时，应当结合债务人企业的市场竞争力、无形资产价值、项目开发建设进展、自身经营能力、投资人意愿等因素综合判断。对于缺乏重整价值和可能，投资人不愿意在原有企业主体框架内参与重整的，在对债务人企业适用清算程序时，应当尽量通过整体出售的方式对资产进行处置，保留企业资产的整体营运价值，最大限度维护购房人、债权人合法权益，维护社会稳定。

　　其次，在审理房地产企业破产案件中要始终把保障民生放在首位，注重回迁户、消费购房人、建筑承建商、供货商、小额债权人等弱势群体合法权益的保护。从保护生存权、维护人民群众合理住房需求、促进房地产市场平稳健康发展的角度出发，正确处理同一标的物上的权利冲突，兼顾各方利益，实现权利清偿顺序的公平、合理、可行。目前争议较大的是对商品房买受人是否给予特殊保护问题。原最高人民法院（2002）16号批复规定，支付了全部价款的商品房买受人的权利优先于承包人的优先受偿权,而承包人的优先受偿权又优先于一般抵押权。根据此批复，在以往的审判实践中，在能够交付房屋的情况下，一般优先向买受人交付房屋；在不能交付房屋的情况下，购房价款本金优先清偿。但该司法解释已经废止，而新的规定还没出台。实践中对商品房买受人的特殊保护出现新的争议。《民法典》第406条对《物权法》第191条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与《民法典》的规定不一致？对此，在制定有关司法解释时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，（2002）16号批复的规定有效保障了商品房消费者的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具正当性与合理性。因此，有观点认为，《民法典》第404条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，并未区分动产抵押是否已经办理抵押登记，即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，在保护商品房消费者问题上可类推适用或参照适用这一条款，笔者认为有一定道理。从我国国情及房地产企业所面临的实际情况看，目前仍有按（2002）16号批复的思路给予商品房消费者特殊保护之必要，只是在实践中要严格把握商品房消费者的界限、适用范围及特定情形。

　　再次，房地产企业破产往往都涉及“半拉子工程”。对此，要灵活运用多元融资模式，积极推动债务人企业在建工程的复工续建，有序化解房屋逾期交付风险。对于为复工续建所借资金的清偿顺位问题，原则上可以根据破产法司法解释三第2条规定，参照企业破产法第42条第4项作为共益债务清偿。虽然依据司法解释该条规定，共益债务不得优先于此前已就债务人特定财产享有担保权的债权清偿，但如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，根据《民法典》第416条、担保制度司法解释第51条的规定，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，续建费用作为共益债务可以在续建部分价值范围内优先受偿。