摘要：无论在理论层面还是实务层面，合同法定解除之损害赔偿都是一个极具争议的问题。合同法定解除之损害赔偿以根本违约为前提，虽然履行利益与合同法定解除之间存在逻辑矛盾，但无法否认对守约方履行利益进行赔偿的合理性。在买卖合同中，履行利益所受损失主要分为生产利润损失和转售利润损失，应当通过守约方自身营利标准进行认定，同时要受到可预见规则的限制。在具体的计算方面，应区分卖方违约与买方违约的不同情形，以守约方遭受的实际损失为基础，对损害赔偿的数额进行合理计算。

　　四、不同解除情形下的损害赔偿计算方法

　　理论层面，对于如何计算损害赔偿的数额有着不同的方法。有具体的计算方法和抽象的计算方法之分，具体的计算方法不仅斟酌普通因素，也考虑特别因素，旨在恢复守约方实际遭受的全部损失；而抽象的计算方法只考虑普通的因素，旨在给予守约方一种合理的赔偿。[37]普通因素指违约损害共同存在的因素，不因守约方的不同而有所差别，而特别因素则将守约方的差异考虑在内。同时又有差价计算法和履行成本计算法之分，前者指依交易标的物的市场价格与合同约定价格之间的差额确定损害赔偿的数额，后者指根据他人代替违约方完全或适当履行合同义务所付出的代价计算损害赔偿的数额。[38]有学者认为在合同解除之场合，应以抽象的计算方法来确定违约损害赔偿的数额，即以合同约定的价格与市场价格的差额为赔偿额，而这足以保护守约方的期待利益。原因在于为使债权人处于合同正常履行情况下的状态，应当肯定即使债务人不再履行原本的给付义务，债权人仍对获得给付的金钱价值或金钱给付享有权利。[39]抽象计算方法只考虑违约行为的一般性，这种不考虑违约行为差异的计算方法是否符合违约损害赔偿的现状却存有一定的疑问。现实世界纷繁复杂，违约行为也是各有不同，由此带来的损害赔偿问题更是多种多样。如果简单地以抽象的计算方法去解决司法实践中遇到的损害赔偿问题，恐怕无法取得预期的效果。从逻辑角度来看，抽象计算方法建立在两个基础之上：一是将违约行为之主体限定为出卖人；二是将合同定性为盈利合同。在这样的情况下，抽象计算方法忽略了两个问题：一是现实生活中买方违约的情况比比皆是，二是合同的履行结果对买方而言并非都是盈利的。简而言之，抽象计算方法无法满足现实情况的需求，不能作为合同解除场合唯一的损害赔偿计算方法。本文认为，在合同解除之场合，应以具体的计算方法作为确定损害赔偿数额的规则，这一规则应将不同的违约情形考虑在内。理由主要基于以下方面：

　　一是抽象计算方法无法保障守约方的合法权益。如上文所言，违约损害赔偿的适用必须要遵循完全赔偿原则，在合同被解除的场合亦是如此。而在完全赔偿原则之下，损害赔偿的数额一定是基于守约方所遭受的实际损失得来的，亦即必须要与守约方的实际损失相符。在这个意义上，抽象计算方法无法满足完全赔偿原则的要求。因为抽象计算方法只考虑违约行为的一般情况，不考虑其中的特殊因素。然而在违约行为多种多样的情况下，仅考虑一般情况显然不尽合理。此外，抽象计算方法的目的在于给守约方一定的合理赔偿，这与完全赔偿原则更是相去甚远。不同的是，具体计算方法将违约行为的特殊性考虑在内，旨在给予守约方基于实际损失的损害赔偿，这在逻辑上也更为符合完全赔偿原则的要求。

　　二是抽象计算方法难以适应多种多样的损失类型。根据最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知，因交易性质、合同目的等因素的不同，履行利益所受损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。虽说在买卖合同中，履行利益所受损失主要包括生产利润损失和转售利润损失，但是在不同的损失类型之下，其数额的计算往往难以通过抽象计算方法一概予以解决。就买卖合同而言，履行利益在双方之间往往并不相同。而即便是同一类型的合同，虽然市场价格相同，但合同双方约定的交易价格也往往有所差别，这在先后系列买卖合同中体现地尤为明显。如果担心将特殊因素考虑在内计算出来的损害赔偿数额对违约方不公平的话，那么在合同交易价格不尽相同的情况下单纯地以合同价格与市场价格的差额作为计算方法也无法满足公平正义的要求，同时与守约方所遭受的实际损失也并不相符。

　　基于上述分析，本文认为在合同解除之损害赔偿的计算方面，应以具体的计算方法对守约方的履行利益损失进行明确，在此基础上进行全额赔偿。同时，卖方并不是违约行为的唯一主体，买方违约的情况也不在少数，而且买卖双方的违约行为之间也存在着较大的差别，因而下文将从卖方违约和买方违约两个不同的角度对损害赔偿的计算规则进行分析。

　　（一）卖方违约情形下的计算方法

　　在现实生活中，出卖人往往为违约行为的主体，此时应以何种规则确定损害赔偿的数额是需要解决的问题。合同解除之损害赔偿的范围应以履行利益为准，在履行利益的确定方面应以自身营业利润标准为主，在计算方面应采用具体的计算方法。有学者认为，在卖方违约的情况下，买方履行利益所受损失的计算规则为：赔偿=转售价格-合同价格+已支付的价款。[40]本文认为，这样的计算规则不尽合理，问题在于计算规则的确定没有根据损害赔偿的方法以及损失的类型来进行。在损害赔偿法上，损害赔偿的方法包括恢复原状和金钱赔偿。[41]根据《民法典》第566条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。虽然损害赔偿法奉行的是“金钱赔偿主义”，但恢复原状的地位依然不容忽视。在合同因根本违约而被解除的情况下，恢复原状本就是合同双方应尽之义务，而依据《民法典》第566条之规定，恢复原状与赔偿损失并不是同一回事。恢复原状的内涵在于合同双方在合同归于无效的情况下取回属于自己的东西，而赔偿损失则是对守约方的期待利益进行赔偿，亦即赔偿守约方的履行利益所受损失。因而对买方而言，卖方返还其已经支付的价款属于恢复原状的范畴。

　　同时，上文提到的计算规则将买方签订合同的目的提前进行了假设，亦即将买方所受的损失限定在转售利润损失的范围内，而现实情况却并非如此。如果依据上述的计算规则，不以转售为目的的买方遭受的损失很难得到计算，而基于该规则计算出来的赔偿数额也并不正确。买方履行利益所受损失的计算应结合交易的目的来进行，而《指导意见》根据交易目的的不同，对买卖合同中买方履行利益所受的损失进行了分类，即生产利润损失和转售利润损失。

　　1.生产利润损失的计算方法

　　根据《指导意见》的规定，生产利润损失往往出现在生产设备、原材料等的买卖合同之中。此种情形下，上文提及的计算规则无法适用，因为在生产设备、原材料等买卖合同中，买受人并不以转售为目的，因而并不存在所谓的转售价格。从《民法典》第563条的规定来看，合同法定解除的原因主要有：因不可抗力致使合同目的不能实现、当事人明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务、迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行、迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的以及法律规定的其他情形。由于不可抗力属于违约行为的免责事由，自然不会涉及到损害赔偿的问题。在其他情形中，由于出卖人没有履行合同义务，因而买受人无法实现合同目的。在这样的情况下，买受人出于生产或者使用的需要，就必须得寻求新的出卖人，而这会使买受人得重新支付相应的缔约费用。不可否认的一个问题是，买卖双方在签订合同之时，往往都会秉持着全面、适当履行合同义务的原则。但是市场风险具有不确定性，会导致市场价格的起伏波动。由于趋利避害的本性，在市场价格远高于合同价格之时，出卖人往往会拒绝履行交付义务；在市场价格远低于合同价格之时，买受人又往往会拒绝履行支付义务。因此，在出卖人拒绝履行合同义务之时，买受人与他人重新签订合同就往往得支付高于原合同价格的市场价格，也得重新付出签订合同的成本以及费用。因此，本文认为在出卖人违约的情形下，对于买受人生产利润的损失，应确立这样的损害赔偿计算规则，即：赔偿数额=市场价格-合同价格+履行费用。合同的签订必须要支付相应的成本费用，守约方寻找新的缔约机会也是如此，所以应当将守约方已支付的履行费用计算在损害赔偿的范围内。当然，出卖方所应承担的损害赔偿责任也必须要受到可预见规则等的限制，不应超出违约方在签订合同之时所能遇见的违约行为会导致的损害赔偿的范围。在“肖长有、何会钢房屋买卖合同纠纷案”[42]中，卖方在房屋卖出后又将房屋两次抵押给银行，构成根本违约。买方诉至法院，请求解除合同、返还价款以及请求卖方支付违约金5万元，一审法院认为房屋买卖合同中并不存在违约金条款，因而驳回了买房的违约金请求。二审法院认为买卖双方虽未约定违约金条款，但买方因卖方违约遭受了实际损失，因而其所请求的违约金应当属于损害赔偿的范畴，并将其定性为已付价款的利息损失。在该案件中，二审法院虽然对买方的实际损失予以支持，但将其定性为利息损失，却无疑属于恢复原状的范畴。卖方违约给买方带来的实际损失，应当是买方再次购房的价格与合同价格之间的差额以及因此增加的履行费用。

　　2.转售利润损失的计算方法

　　《指导意见》指出，在先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。生产利润损失可以通过市场价格与合同价格的价差得到明确，但与生产利润损失不同，转售利润损失包含更多的特殊因素，因而要适用具体的计算方法，将其中包含的特殊因素考虑在内。但相较于生产利润损失，转售利润损失更易明确，因为转售合同已经签订，进而转售价格也易于确定。在这样的情况下，本文认为应当确立这样的损害赔偿计算规则，即：转售价格-合同价格-履行费用，此处的履行费用应当是违约为买方转售节省的履行成本。理由主要基于以下方面；

　　一是基于转售利润损失所包含的特殊因素的考量。在转售利润损失的领域内，不以市场价格与合同价格的价差为标准，而以转售价格与合同价格的价差为标准，往往是出于保护守约方合法权益的考量。在市场经济中，民事主体往往以营利之目的从事法律行为，因而转售合同之价格往往要比原合同价格高。而就原合同而言，如果没有发生相应的市场风险，则合同价格与市场价格不会有太大差别；如果发生了市场风险，在卖方拒绝履行合同义务的情况下，转售合同便会无法履行，买受人所期待的履行利益自然也会落空，而此时的市场价格与转售价格之间也不见得就相同。因此，基于对转售利润损失中特殊因素的考量，以及根据完全赔偿原则的要求，以转售价格与合同价格之间的差额作为损害赔偿的计算依据更为合理，这也符合保护守约方合法权益的要求。

　　二是必须将成本费用考虑在内。在理论层面，成本费用在损害赔偿的计算方面往往会被忽略，上文提及的计算规则便是很好的例证之一。从买受人的角度来看，其在原合同的签订及履行付出了成本费用，在转售合同中亦是如此。如果不将签订转售合同的成本费用包含在计算规则之内，就等于是买受人为了一份履行利益而付出了两份成本及费用，因而在确立损害赔偿的计算规则之时，要尽可能地将相应的成本费用考虑在内。如果不将相应的费用考虑在内，则等于是守约方双重付费，此时的损害赔偿并没有涵盖守约方的实际损失。在转售利润损失之场合，必须得依照自身营业利润标准以及具体的计算方法，来确立履行利益所受损失的数额，以此作为损害赔偿的依据。

　　（二）买方违约情形下的计算方法

　　在司法实践中，违约行为的主体并不限于卖方，由于市场风险引起的价格变动的影响，买方往往也会成为违约行为的主体。但与卖方违约之情形不同的是，买方违反的是价款支付义务。在买方违约的情况下，有学者根据卖方是否履行以及履行是否完成，指出在卖方未开始履行的情况下：赔偿=合同价格-预计的履行成本；在卖方部分履行的情况下：赔偿=合同价格-预计的履行成本+信赖成本；在卖方履行完毕的情况下：赔偿=合同价格。[43]本文认为，这样的损害赔偿计算规则不尽合理，尤其是在合同解除的情况下更难以适用。在买方违约的而合同被解除的情况下，对于卖方是否履行合同义务，应以恢复原状的方式进行救济，如果能恢复原状，则应以合同整体的情况作为损害赔偿的依据；如果无法恢复原状，则应以未履行的部分作为损害赔偿的依据，而就无法恢复的部分，买方必须得根据合同约定支付相应的价款。同时，在合同被解除之后，就合同之标的物，卖方往往会再次出售。此时，对于守约方之履行利益所受损失，本文认为应确立这样的计算规则，即赔偿=合同价格-市场价格+履行费用，此处的履行费用应当是卖方已支付的旅行费用。买方违约之情形，往往是由商业风险引起的市场价格下降所致，因而违约时的市场价格往往会低于合同价格，卖方在此出售合同标的物必然会遭受相应的损失。然而此时再次出售的合同并未签订，无法考虑到再次出售时的特殊情况，因而只能采用抽象的计算方法，以市场价格作为参照因素来计算损害赔偿。对于因商业风险引起的市场价格变动，因此带来的合同履行利益的变化，最高人民法院也作出了相应的裁判规则。在“上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷上诉案”[44]中，同在公司是否因远东公司违约存在可得利益损失以及损害赔偿数额该如何确定是争议的焦点问题之一。最高人民法院指出，在远期商品购销合同中，在合同标的价格已确定的前提下，如果未来合同标的物市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是买受人的可得利益，同时也是出卖人需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是出卖人的可得利益，同时也是买受人需要承担的风险。在本案中，追求商业利润是双方签订《远期商品购销合同书》的目的，双方应当获得上述商业利润并承担相应风险是由合同的性质决定的，是双方当事人签订合同之时就预见到的。作为买方，远东公司应当预见到由于铜价上涨或者下跌交易双方可能得到的利益和承担的风险，应当预见到由于自己的违约可能对同在公司造成的损失，因此远东公司应当赔偿同在公司作为卖方的可得利益损失。关于可得利益的计算方法，应当是合同约定的远东公司应提货数额乘以合同价格与市场价格的差价。

　　（三）亏损合同的处理

　　在实践中，还有一类情况，即由于市场价格变动的影响，买方或者卖方对于合同的履行并不会享有期待中的利益，亦即履行带来的收益低于履行成本。[45]此时，对方如果存在《民法典》第566条规定之情形，而亏损方解除合同的，损害赔偿该如何计算也缺乏明确的规则。此种情形下，本文认为应当适用损益相抵规则。所谓损益相抵，指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。[46]损益相抵是限制损害赔偿之一，与可预见规则具有同等的重要性。在合同亏损的场合，有学者指出损害赔偿应等于买方或卖方实际发生的亏损与信赖成本之和。[47]本文认为，这样的观点有待商榷，并不符合亏损合同的实际情况。在亏损合同之中，如果合同正常履行则会使守约方面临亏损状态，而违约方的违约行为恰好阻止了亏损的发生，守约方因此而受益。如果此时要违约方赔偿守约方发生的亏损和信赖成本，对违约方明显不公。从理论上来讲，此时适用损益相抵规则合乎亏损合同的实际情况。但损益相抵规则的适用，通常都是守约方所遭受的实际损失大于因违约获得的收益，因而损失与收益相减即可作为损害赔偿的依据。但在亏损合同之场合，守约方因违约行为获得的利益大于其承受的损失，因而难以给出合理的答案。此种情形下，守约方获得的利益是不用承担预期的损失，而遭受的损失是为合同的签订和履行而支付的成本以及费用。如果单纯地以损害与收益相减作为损害赔偿的依据，则最后得到的结果并非是守约方的损失，而是其最终可以得到的利益。但是，在违约方存在违约行为的情况下，由于违约行为的可责性，其不应该通过违约行为获益，这是损害赔偿必须要坚持的原则。在守约方最终获益而非受损的情况下，以实际损失为基础的损害赔偿自然也丧失了适用的余地。因此，基于对完全赔偿原则和禁止得利原则的考量，本文认为在亏损合同被解除的场合，应排除损害赔偿的适用，而是以恢复原状将合同双方的权利义务状态恢复到合同订立之前的情形。

　　结论

　　合同解除之损害赔偿的理论争议归根结底是由于没有理顺合同解除与损害赔偿之间的逻辑关系，进而出现了对合同解除之损害赔偿范围的不同观点。合同法定解除以根本违约为前提，而违约责任制度的目的在于使合同双方之间的权利义务关系处于合同履行之后的状态，因而合同解除之损害赔偿是对履行利益进行赔偿。违约责任领域的履行利益，即守约方因合同未能正常履行，而遭受的可得利益的损失。基于“完全赔偿”和“禁止得利”原则的要求，应以具体的计算方法为原则、以守约方的自身利润损失为标准来进行损害赔偿数额的计算，抽象计算方法与行业利润标准应为特殊情形下的补充方法。在计算方法方面，应区分买方与卖方违约的不同情形。在卖方违约之情形，对于买方生产利润的损失，应以市场价格-合同价格+履行费用为计算方法；对于转售利润损失，应以转售价格-合同价格-履行费用为计算方法。在买方违约之情形，应以合同价格-市场价格+履行费用为计算方法。（注释略）

　　来源： 《法律适用》2021年第10期