论宣告死亡及其撤销在婚姻上的效力（上）

　　【摘要】宣告死亡及其撤销在婚姻关系上的效力规则颇为复杂。《民法典》第51条的规定基本吸收了原《民通意见》第37条的制度经验，并在后者的基础上作了进一步的完善。如果直接将该条文解释为下落不明之人被宣告死亡后，其婚姻关系自宣告死亡之日立即绝对消灭，与法条意图不合，恐多有不妥。为了准确适用《民法典》的这一最新规定，需要对其文义进行目的性限缩。依规范意旨，应当认为婚姻关系自生存配偶有效再婚时才开始消灭；在生存配偶再婚之前，被宣告死亡的人并不享有再婚的自由；仅当生存配偶和新婚姻相对人皆为善意时，生存配偶的再婚方为有效。

　　【关键词】宣告死亡 死亡宣告撤销 婚姻效力 目的性限缩

　　引言

　　自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，人民法院可以宣告其死亡。宣告死亡并不剥夺被宣告死亡的人的权利能力，如果被宣告死亡的人并未真正死亡，其法律人格依然存续。换言之，能够导致自然人权利能力终止的事由仅有自然死亡一项，不包括宣告死亡。尽管我国有学者认为宣告死亡产生与自然死亡同样的法律效果，亦导致被宣告之人的权利能力消灭，[1]但是此种观点并不足取，也已非民法学界的通说。依我国现今通说，宣告死亡产生的是推定被宣告死亡的人死亡的效力。[2]

　　宣告死亡也不剥夺被宣告死亡的人的行为能力，被宣告死亡的人实施的法律行为的效力不受死亡宣告的影响。原《民法通则》第24条第2款曾规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”不过，众所周知，法律行为的效力如何，取决于多种因素，如果存在效力瑕疵事由，被宣告死亡的人实施的法律行为不可能“有效”。因此，《民法典》第49条纠正了原《民法通则》稍稍欠妥的表述，明文规定：“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力”。如此规定，更符合情理，也更有利于“维护交易安全和社会经济秩序”。[3]

　　宣告死亡的制度目的在于，清理被宣告死亡的人参与的、以其原住所地为中心的私法关系，避免它们长期处于悬而未决的状态。当然，宣告死亡的效力地域范围仅具有相对意义，这是因为，通常而言，失踪人是离开原住所地而下落不明，但这并不排除失踪人改头换面，以无人认识之面目仍在原地活动。特别是在大城市中，失踪人匿居一方但仍在原城市工作生活者，事可常有。不过此时，被宣告死亡的人在被宣告死亡之前参与形成的私法关系原则上仍为之消灭。[4]这些私法关系既包括财产关系，也包括身份关系。在身份关系中，除子女的收养关系外，被宣告死亡的人的婚姻关系至关重要。宣告死亡及其撤销对婚姻关系产生何种影响，法律不能不予以明文规定。

　　我国《民法典》第51条即是对这一问题的实证法回应，根据该条规定，“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外”。但围绕该条文规定，至少有以下几个问题需要澄清：其一，自然人被宣告死亡后，其婚姻关系是“立即消灭”还是仅于一定的其他事实发生后才消灭？其二，如果下落不明之人尚存活于世，宣告死亡导致的婚姻关系变动，是对被宣告死亡的人及其生存配偶均发生效力，还是仅对其生存配偶发生效力？其三，死亡宣告被撤销后，婚姻关系“自行恢复”的真正含义是什么？应如何理解？其四，生存配偶再婚的，如果再婚的任何一方在缔结婚姻之时知晓被宣告死亡的人尚存活于世，再婚的效力是否受该主观状态的影响？对上述问题的条分缕析和正面回答，关系到对《民法典》第51条的准确理解与恰当适用，法学理论研究者与法律实务工作者应予以重视。本文尝试对以上几个问题进行探讨，以期为规则的有效实施提供些许可靠的理论参考。

　　一、宣告死亡在婚姻上的效力模式

　　宣告死亡在婚姻上的效力是中世纪以后才存在的问题。早在罗马法中，并无体系化的宣告死亡制度，原则上，婚姻关系并不因夫妻一方的下落不明而当然消灭，只有在满足极其特殊的条件的情况下，配偶才可以再婚。[5]中世纪，欧洲诸国的教会势力无孔不入，几乎控制了世人生活的方方面面，由于再婚在教会法上是一种普遍“禁忌”，故而宣告死亡在婚姻上的效力问题也基本无从谈起。[6]在近现代法上，各国普遍规定了宣告死亡或者与之相似的制度，并承认了生存配偶的再婚自由。但若被宣告死亡的人并未真的死亡，到底是维护原婚姻关系还是维护宣告死亡后缔结的新婚姻状态，各国立法的价值取向不尽相同。正因如此，自然人被宣告死亡的，其婚姻关系将受到何种影响，世界上存在不同的立法模式。我国立法在这方面也经历了从无到有、从简陋到精细的演进过程。

　　（一）域外法中宣告死亡在婚姻上的效力

　　法国民事立法在形式上采用单一的失踪模式，即仅规定了失踪制度而未规定宣告死亡制度。某人停止出现在其住所地或居住地、杳无音信时，利害关系人或者检察院可以请求法院确认推定其失踪。确认推定失踪的判决作出之后经过10年，或者某人停止出现在其住所地或居住地、杳无音信超过20年，利害关系人或者检察院可以向法院申请宣告其失踪。《法国民法典》规定的宣告失踪与我国《民法典》规定的宣告死亡而非宣告失踪的效力类似。根据法国现行法，宣告失踪的判决自登录之日起具有确认失踪人已经死亡的全部效力（基于此，本文统一用“宣告死亡在婚姻上的效力”的表述）。

　　就宣告失踪在婚姻上的效力而言，1804年《法国民法典》第139、227条曾规定，婚姻关系除离婚或夫妻一方死亡外不消灭；失踪人的配偶再婚时，只有失踪人本人或者确能证明失踪人尚生存的代理人，可以撤销此新婚姻关系。[7]但这些规则已被1977年12月18日第77-1447号法律废止。[8]根据法国现行法，失踪人的配偶可以缔结新的婚姻。即使宣告失踪的判决后来被撤销，失踪人的婚姻关系也仍然解除。不论宣告失踪的申请是不是失踪人的配偶提起的，也不论申请人在提起申请时是不是知晓失踪人尚存活于世，生效的失踪宣告均导致婚姻关系绝对立即消灭。如果被宣告失踪的人重新出现，失踪宣告被撤销，即使此时双方均未再婚，婚姻关系也不复活，双方若想续接夫妻关系，只有重新结婚；如果被宣告失踪的人重新出现时，一方已经再婚，双方若想恢复夫妻关系，还必须再婚方先解除新的婚姻关系。由于宣告失踪导致婚姻关系绝对立即消灭，所以失踪人或其配偶与他人再婚的，再婚行为均不可能构成重婚。

　　与法国法相同，1898年《日本民法典》规定的宣告失踪也与我国《民法典》规定的宣告死亡而非宣告失踪的效力类似。该法典的第32条第1款的后段规定，宣告失踪的撤销不影响宣告失踪之后至失踪宣告被撤销之前出于善意而实施的行为的效力。[9]日本法学界以往的通说认为，既然条文只说了“行为”一词，而未明确将其限定为财产行为，则身份行为自当也涵盖其中。如果生存配偶再婚，在再婚的当事人善意的情况下，维持再婚的效力，前婚不复活；在再婚的当事人恶意的情况下，前婚复活，后婚因构成第732条规定的重婚而可以依据第744条第1款的规定予以撤销。[10]后婚在被撤销之前，前婚的婚姻关系也一直存续，所以当事人为了摆脱重婚状态，要么选择解除前婚，要么选择撤销后婚。而现在日本法学界的主流观点则认为，第32条第1款的后段并不适用于身份行为。如果生存配偶再婚，宣告失踪被撤销后，为了“尽可能地尊重当事人当下的意思”，前婚并不复活，始终仅仅后婚有效存续。此时，被宣告失踪的人只能寻求精神抚慰金和财产分割的救济。有日本学者倡议，宣告失踪被撤销后，善意的再婚生存配偶不愿意继续后婚关系时，应当赋予其解除后婚的权利（离婚）。[11]

　　由此可见，在日本法上，宣告失踪导致婚姻关系消灭。宣告失踪被撤销，如果生存配偶尚未再婚，则婚姻关系复活；如果生存配偶已经再婚，就当事人的善意和恶意分别对再婚效力产生何种影响，立法上没有设置特别的规定，只能诉诸法律漏洞的填补以解决相应的纠纷。日本著名民法学家我妻荣教授认为，从立法论的角度，最好对婚姻设置特别的规定。[12]

　　依据1900年《德国民法典》原第1348条以下诸条的规定，配偶一方被宣告死亡，他方配偶得再婚；新婚姻缔结同时，前婚姻随之消灭。[13]而根据现行《德国民法典》第1319条和第1320条的规定，夫妻一方因为另一方被宣告死亡而再婚的，如果被宣告死亡的一方仍然生存，只有再婚的双方当事人在缔结婚姻时均知悉被宣告死亡的人仍然生存时，再婚才因违反禁止重婚的规定而无效。被宣告死亡的人的婚姻关系因为生存配偶的有效再婚而消灭，且即使后来死亡宣告被废止，前婚关系依然消灭。被宣告死亡的人仍然生存的，再婚的生存配偶可以请求废止后婚，但生存配偶在再婚时知悉被宣告死亡的人在被宣告死亡之际仍然生存的除外。废止后婚的请求应于一年内提出，自生存配偶知悉被死亡宣告的人仍然生存之时起算。

　　可以看出，在德国法上，宣告死亡并不必然消灭婚姻关系，宣告死亡后被宣告之人的婚姻关系仍然存在，只是此时生存配偶取得了再婚的自由。如果再婚的双方当事人均知悉被宣告死亡的人仍然生存，则再婚因构成重婚而无效，前婚效力继续维持。如果再婚的一方或者双方当事人不知被宣告死亡的人仍然生存，则前婚关系因为生存配偶的再婚而消灭。如果生存配偶在缔结新婚姻时不知被宣告死亡的人仍然生存，则在被宣告死亡的人重新出现时，为了最大限度地尊重生存配偶当下的意愿，其可以废止新婚，此时，再婚的另一方当事人是否知悉失踪人于被宣告死亡之际仍然生存，则在所不论。

　　根据1942年《意大利民法典》第65条和第68条的规定，死亡宣告判决生效后，生存配偶可以缔结新的婚姻。而且，丈夫被宣告死亡后，妻子在再婚之前，仍可以继续使用夫姓。如果被宣告死亡的人重新出现或者有证据证明其人并没有死亡，此时若生存配偶尚未再婚，则婚姻关系立即无条件复活（illico et immediate）。如果被宣告死亡的人重新出现或者有证据证明其人并没有死亡的，生存配偶的再婚无效。但是，如果有证据证明被宣告死亡的人已经自然死亡，即使自然死亡发生在生存配偶再婚之后，也不得再宣布新婚姻无效。

　　易言之，在意大利法上，宣告死亡将导致被宣告死亡的人的婚姻关系“休眠”（stato di quiescenza）而非“消灭”（sciolto）。[14]被宣告死亡的人重新出现，不论其配偶是否再婚，婚姻关系都一概自动溯及恢复（ex tunc）。这种立法模式，较好地保护了被宣告死亡的人的婚姻利益。不过，在生存配偶再婚且再婚的双方当事人均为善意的情况下，一律认定再婚无效而完全无视再婚当事人的意思是否是最恰当的制度方案，颇值得商榷。

　　（二）我国民法中宣告死亡在婚姻上的效力制度之沿革

　　新中国成立伊始，我国法律中没有关于宣告死亡的规定。[15]1986年《民法通则》第23条至第25条规定了该制度，但未言明宣告死亡在婚姻关系上的效力。1988年《民通意见》第37条填补了这个空白，规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复”。原《民通意见》的上述规定似乎是借鉴了苏联的立法，至少在表述上与苏联民法的规定非常相近。[16]

　　在原《民法总则》的制定过程中，2015年8月“民法总则民法室室内稿”第45条和2016年2月《民法总则（草案）征求意见稿》第46条除文字表述稍作修改外，在内容上基本沿袭了原《民通意见》第37条的规定。2016年5月《民法总则（草案）征求意见稿》（修改稿）第45条和2016年6月《民法总则（草案）》（一次审议稿）第47条增加规定“任何一方不愿自行恢复的除外”。2016年11月《民法总则（草案）》（二次审议稿）第49条将被宣告死亡的人的婚姻关系“自行恢复”的例外情形修改为“但其配偶再婚或者不愿意恢复的除外”。2016年12月《民法总则（草案）》（三次审议稿）第49条又将例外情形修改为“但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外”。在2017年3月提请十二届全国人大五次会议审议的《民法总则（草案）》（大会审议稿）第52条中，又进一步明确了“声明”须为“书面”的形式，并最终形成为原《民法总则》第51条的条文内容。

　　相对于原《民通意见》第37条，2017年《民法总则》第51条主要作了两点调整。其一，删除了“如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复”的表述。其二，增加了被宣告死亡的人的配偶“向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复”婚姻关系为婚姻关系不“自行恢复”之另一项例外。[17]前一调整为表述形式上的变化，因为“配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡”完全可以被“配偶再婚”所涵盖，仅列举后者可使条文表述显得更加简洁明快。[18]后一调整则为实质内容上的变化，有学者认为，该变化增加了被宣告死亡的人的配偶的生活选择可能，扩大了其自治空间。此外，要求向婚姻登记机关作出的不愿意恢复婚姻关系的声明须是书面形式，强化了可操作性。[19]2020年通过的《民法典》基本承继了这一规定，其第51条仅作一字之易，将婚姻关系“消灭”改为了“消除”。

　　下文将在我国《民法典》最新规定的基础上，参考前述比较法上不同的立法模式，讨论被宣告死亡的人缔结他婚的效力，以及生存配偶未再婚或者生存配偶再婚等几种情形下，宣告死亡在婚姻上的效力等问题。

　　二、被宣告死亡的人缔结他婚的效力

　　《民法典》第51条第1句规定，“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除”。从法条文义上看，这似乎意味着在婚姻关系上，宣告死亡可以产生与自然死亡相同的法律效果，对于被宣告死亡的人及其配偶而言，婚姻关系均告终止，因此被宣告死亡的人也可以缔结新的婚姻。[20]然而，法律解释者应当全面考虑、综合斟酌而非以偏概全地引用解释因素。[21]考虑到法律解释的历史因素、体系因素，特别是该条的立法目的，认为被宣告死亡的人也可以缔结有效的新的婚姻的结论并不可靠。

　　（一）被宣告死亡的人缔结他婚之效力规定的历史解释

　　法官在适用法律时，要受到立法者的规定意向和价值选择的约束，因此，解释法律需要留意不同版本的草案、讨论记录及各草案的理由说明等文件中所体现的起草者的规范想法。[22]幸运的是，通过对《民法典》第51条形成历史的研究，我们可以获得不少有助于正确理解规则的信息。2016年6月《民法总则（草案）》（一次审议稿）的第47条曾规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自宣告死亡之日起消灭。死亡宣告被撤销，其配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，任何一方不愿意自行恢复的除外；其配偶再婚的，夫妻关系不自行恢复。”2016年10月10日，在时任全国人大常委会委员长张德江于北京主持召开的民法总则草案座谈会上，有参会人员指出，虽然草案的上述规定体现了婚姻自由的精神，但是不利于保护被宣告死亡的人的配偶一方的权益。因为，被宣告死亡的人对于自己的婚姻关系状况完全知情，故不能拒绝恢复夫妻关系，即不应当像其配偶那样享有决定是否恢复婚姻关系的权利。[23]

　　尽管上述讨论所针对的问题主要是死亡宣告被撤销后，是夫妻任何一方还是仅被宣告死亡的人的配偶一方可以决定是否恢复夫妻关系，但是，可以清楚地看出，在立法的过程中，立法机关已经注意到，被宣告死亡的人与其配偶在婚姻关系是否仍然存续的问题上的主观状态不同。我们完全可以合理地推测，2016年11月《民法总则（草案）》（二次审议稿）第49条、2016年12月《民法总则（草案）》（三次审议稿）第49条、2017年3月《民法总则（草案）》（大会审议稿）第52条、2017年3月通过的《民法总则》第51条，以及2020年5月最终几乎原封不动沿袭了原《民法总则》第51条的规定及表述的《民法典》第51条，相对于《民法总则（草案）》（一次审议稿）所作的调整，乃是采纳了上述观点或者类似观点的结果。

　　（二）被宣告死亡的人缔结他婚之效力规定的体系解释

　　解释法律时，我们须假定一国的“法秩序”（ordinamento giuridico）内部具有逻辑和价值上的一贯性。当存在多种解释可能时，要尽量避免作出“体系违反”（antinomia）的选择，以维护法律体系的内在统一。[24]诚然，不同的法律部门都有各自的逻辑体系，在进行体系解释时，要充分考虑不同的法律部门所具有的体系特点。[25]然而，倘若没有特殊理由，解释法律之人仍应推定一国的法律制度是一个有机完整的体系，只有这样，才能使其中所有的法律规则互不冲突，“以为人类共同生活确立有效的秩序”。[26]

　　在宣告死亡对婚姻关系的效力问题上，我们要实施的一项解释作业即是协调相应的民法规范和刑法规范的价值与含义。在刑法上，为了维护一夫一妻的婚姻制度和他人的婚姻家庭关系，《刑法》第258条规定有配偶而又与他人结婚，或明知他人有配偶而与之结婚的行为，构成重婚罪。如果将《民法典》第51条第1句的含义解释为宣告死亡后，不仅生存配偶可以再婚，而且被宣告死亡的人也可以缔结新的婚姻，将明显与《刑法》第258条关于重婚罪的规定构成价值判断矛盾。理由在于，根据《刑法》的规定，如果有配偶的失踪人不知道自己已经被宣告死亡而与他人结婚，其主观恶性丝毫不比未被宣告死亡而重婚的已婚人士小，故而都构成重婚罪。对于具有实质相似性的一类法律事实，预先规定相似的法律效果，这是体系化的制度之特点，也是追求平等的结果。[27]在民法上，后者缔结新的婚姻的行为依《民法典》第1051条之规定无效，那么，依平等原则，对前者缔结新的婚姻的行为也应当同等对待，即将之认定为无效。如果允许有配偶的失踪人在知道自己已经被宣告死亡后不经撤销死亡宣告和离婚程序即可有效地与第三人缔结新的婚姻关系，则宣告死亡制度可能沦为某些人通过“玩失踪”而摆脱婚姻关系拘束的工具，极易发生道德危险。为了防止此类情况发生，宜作“被宣告死亡的人未经撤销死亡宣告和离婚程序，与第三人缔结的婚姻无效”的解释。综上所述，与他人缔结新婚姻的被宣告死亡之人“当然是恶意者”，其新的婚姻应因构成重婚而无效。[28]

　　（三）被宣告死亡的人缔结他婚之效力规定的目的解释

　　宣告死亡的制度目的主要在于及时清结下落不明之人与他人的人身关系和财产关系，以结束长期悬而未决的不稳定状态，维护包括其配偶在内的生者的利益。[29]在这些利益中，配偶的利益最为特殊——在对下落不明之人宣告死亡的问题上，配偶不仅享有财产利益，而且享有婚姻利益。原《民通意见》第25条第1款曾规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。”该司法解释之所以明确将配偶列为宣告死亡的第一顺序申请人，目的就是优先保护配偶的身份利益、伦理利益和情感利益。[30]在原《民法总则》颁行之前，更是有学者建议：宣告死亡的申请人可以不受顺序限制，但是为了保护配偶的婚姻利益，应当规定配偶反对申请下落不明之人死亡的，在下落不明之人被宣告死亡后，婚姻关系不受影响，继续存在。[31]

　　可见，宣告死亡的制度宗旨之一乃是赋予生存配偶而非被宣告死亡的人以缔结新的婚姻的权利。如果承认被宣告死亡的人也有缔结新的婚姻的权利，反而不利于保护生存配偶的婚姻利益。最终，《民法典》第46条没有规定利害关系人申请宣告死亡的顺序，其目的在于，避免规定顺序后、顺位在先之人不申请时将导致的失踪人长期不被宣告死亡、与之相关的法律关系久置不决的结果——这种结果显然对利害关系人的利益影响甚大，与法律规定宣告死亡的初衷相悖。[32]但是，没有规定配偶是第一顺位的申请人，并不意味着配偶的婚姻利益可以被忽视。

　　从以上论述可知，如果简单依文义将《民法典》第51条第1句解释为宣告死亡对婚姻双方均产生婚姻关系绝对消灭的效力，将损及生存配偶的婚姻利益，与宣告死亡的制度宗旨不合。按照规则的立法意图，我们可以推测，立法者本意只是想使宣告死亡产生生存配偶可以从婚姻关系的约束中解放出来的效果，而不是让被宣告死亡的人获得缔结他婚的自由。只是现有条文的文义偏离了立法意图——本应只规定生存配偶的再婚问题，却误将被宣告死亡的人缔结他婚也纳入了法条文义的射程。职是之故，有必要根据规范目的，将《民法典》第51条第1句的适用范围予以限缩，[33]以使宣告死亡分别对被宣告死亡的人和其生存配偶产生不同的效力。那种认为婚姻关系在死亡宣告之时便绝对消灭的观点，实质上是犯了将死亡宣告之效力与自然死亡同等看待的错误，不值得赞同。[34]

　　总之，自然人被宣告死亡后，仅其生存配偶有再婚的权利；在生存配偶再婚之前，婚姻关系对被宣告死亡的人而言并不消灭；被宣告死亡的人在失踪后另行与他人缔结婚姻的，仍构成重婚。虽然我国立法没有对此明确规定，但通过对《民法典》第51条第1句作法律解释和目的性限缩，也应得出上述结论。[35]当然，生存配偶再婚后，原婚姻关系已彻底消灭，其后被宣告死亡的人再与第三人缔结的婚姻不构成重婚。[36]

　　来源：《中国法学》2021年第2期