“有理由相信行为人有代理权”之重构(下)

　　五、回归法律行为论

　　（一）警惕向一般原理的逃避

　　明确了“有理由相信行为人有代理权”是指“本人作出代理权通知”后，自然就发现了本人承担表见代理责任的依据。然而，传统上人们却更愿意从笼统的权利外观思想或一般归责原理的层面来把握本人的可归责性。近年来，有的学者就以善意取得和表见代理同属“权利外观责任”为前提，论证了本人可归责之必要，并强调应以风险归责思想指导可否归责的判断。[52]但是笔者认为，这一观点只是见到了表见代理与善意取得之间存在“一般原理”上的共性，但却未能发现表见代理自身的特殊性。

　　的确，善意取得论与表见代理论都受信赖保护原理的支配，在归责原理上也有共同之处。早期权利外观理论的代表人物威尔斯帕西亚（Wellspacher）正是通过对表见代理、动产善意取得在内的众多规定进行归纳后，提出了一个著名的定式：“当某人因相信外部事实而缔结法律行为，且该外部事实在法律或交易观念上构成权利、权利关系或其他重要法律要素的表现形式时，若该外部事实确由因信赖保护而承受不利益之人所造成，则该信赖应得到保护。”[53]对于此种求诸权利外观之惹起的归责思想，无论是将风险理论应用于信赖保护领域的先行者米勒-厄兹巴赫（Müller-Erzbach），[54]还是信赖责任之集大成者卡纳里斯（Canaris）[,55]都认为本质上就是“风险承担”或“风险分配”的思想。但须注意，今日德国学界在讨论表见代理的归责问题时，目光并未停留在抽象的归责原理上。“二战”后，弗卢梅开创性地提出，《德国民法典》第171条、第172条、容忍代理权等是“代理权外部授予”的具体形态，表见代理实际属于有权代理、法律行为论的范畴。在这一观点刺激下，将表见代理置于权利外观责任的传统阵营开始对本人的可归责性进行反思。卡纳里斯的观点就是典型。他一边坚持以代理权通知仅是宣告而非设权表示为由，将表见代理归于权利外观责任的范畴，一边强调权利外观责任也应类推适用意思表示的规则，并认为过往主张权利外观责任不能参照这些规则的观念是概念法学之误。[56]与此同时，弗卢梅开创的“表见代理=代理权外部授予说”，经帕夫洛夫斯基（Pawlowski）、[57]希尔肯（Schilken）、[58]梅尔克特（Merkt）、[59]维尔巴（Werba）[60]等一众学者的努力，也大有复兴之势。难怪有学者特意告诫裁判者：在表见代理的归责问题上，必须尊重错误表示可撤销等现行法上的规定，切不能借助诚信原则之类的原理来兜售自己的“衡平情感”。[61]

　　可见，将表见代理的归责问题还原为一般原理问题，实在有些简单化了。必须认识到，即便表见代理属于权利外观责任的范畴，仍与法律行为论之间有着密切联系。如前所述，作为表见代理之基础的代理权通知事实上成为本人与相对人间的权利义务变动之基础，发挥着类似于法律行为一样的作用。故而，对于代理权通知及表见代理，可以也应当类推适用错误意思表示可撤销等规定。如果真有所谓的代理权外部授予行为这种法律行为，那么这一道理更是不容辩驳。因为无论如何，代理权通知的相对人所能获得之保护，绝不应在有同样功能的代理权外部授予行为的相对人之上。至于善意取得，只是为保护登记簿或占有的公信力所特设的所有权取得规定，真正权利人失去所有权也不过是善意受让人取得所有权的反射效果，与法律行为论并无直接关系。此间差别，并非是将表见代理责任与善意取得统冠以“权利外观责任”之名就可以抹去的。[62]

　　比如，擅自使用本人交付保管的代理权凭证的场合，若简单类比善意取得或套用风险理论，则或可成立表见代理。[63]但从法律行为论来看，因此种场合本人欠缺表示意识（通知意识），故可否成立表见代理，不无疑问。即便表示意识非意思表示成立所必要，也应认为：通知意识欠缺虽不妨碍代理权通知和表见代理的成立，但仍须类推适用重大误解法律行为可撤销的规定（《民法典》第147条），允许本人通过撤销代理权通知来否定表见代理责任；有过失时，承担信赖利益的赔偿责任。当然，由于重大误解法律行为的撤销权的除斥期间是九十日（《民法典》第152条第1款第1项），故本人知道或应知道无权代理后九十日内保持沉默的，仍要承担表见代理责任。又比如纯粹通过伪造盗用代理权凭证营造代理权表象的场合，也无须比较占有脱离物可否善意取得的问题，因为法律行为论早已给出答案。此类场合下，本人对代理权通知的发生全然不知，也未实施过任何行为。这颇像“行为意思”欠缺之事例。而按通说，欠缺“行为意思”的“行为”无法成立意思表示。[64]所以，纯粹通过伪造盗用代理权凭证营造代理权表象的场合，自始不成立代理权通知，也不发生表见代理责任。[65]有学者似乎认为，如果本人应当知道伪造、盗用凭证，或对于伪造、盗用凭证存在过失的，亦有成立表见代理之余地。[66]但是，正如欠缺行为意思的场合不可能因表意人存在过失而致意思表示成立，本人有无过失本身尚不足以影响代理权通知及表见代理的成立。

　　用风险归责思想为本人担责寻求依据固然并无不当。一旦法律放弃过失归责，风险归责恐怕就成为最具“理论逻辑一惯性和解释力”的归责原则。[67]尤其如果认为“单一化而可能绝对化的思考方式”就应当为“多元化和动态的综合权衡”所取代，[68]那么以全因素之权衡比较为基础的风险归责思想确有其优势，同时借助类型化的方法也能在一定程度上让风险归责原理变得更为具体从而具有可适用性。

　　但仍须指出两点。第一，有关意思表示成立、效力的判断规则本来就是对表示风险进行分配的规则，[69]并且相对明确客观。借助这些规则，本可为表见代理的归责问题形成相对明确客观的判断框架，弃之不顾是否妥当？毕竟风险思想有着无法避免的不确定性，尚不足以完成构建要件的重任。[70]此外，如果对于表见代理的归责问题依据抽象的归责原理给出的论断，恰与意思表示成立、效力的规则不相一致，则又如何是好？比如，有学者一方面主张行为意思是意思表示成立的必备要素；[71]另一方面认为，伪造盗用代理权凭证等虽原则上不成立表见代理，但本人对于盗用等确有过失的，亦可例外成立表见代理。[72]第二，现行法原则上是一个相对固定不动的体系，[73]有关意思表示成立、效力的规则即如是。无视这些规则而改采动态评价，到底是有助实现个案公平，还是可能沦为个人价值判断之间的角力，不无疑问。[74]比如，对于盗用代理权凭证是否成立表见代理，在持风险归责思想的学者之中，有的认为应成立表见代理；[75]有的却认为一般情形下不能成立表见代理。[76]

　　（二）不保证代理权通知的“意思真实性”

　　有学者近来提出，即便可以类推意思表示效力的规则，撤销存在瑕疵的代理权通知，也不影响表见代理的成立。其理由大致为：代理权通知被撤销后，代理权表象作为一种事实依然存在，而表见代理恰恰是基于此种事实引发的，与代理权通知的效力无关。[77]但笔者认为，所谓撤销通知后代理权表象作为事实依然存在，无非是指本人不能以代理权通知非出于真意来对抗代理相对人。如果这一观点成立，那么表见代理制度实质上是在保证代理权通知的“意思真实性”。但这恐怕已超出了表见代理制度的本旨。必须指出，表见代理制度仅仅意味着：当外部的代理权通知与内部关系不一致时，本人不能以内部关系对抗相对人。要言之，表见代理制度旨在保证代理权通知的“准确性”。至于代理权通知是否与本人的真意一致，表见代理制度则无法保证。毕竟现行民法已经明确：存在意思瑕疵的表意人可以不受表示的拘束，即使相对人有理由认为该表示完全出于表意人的真实意思。当然，以上论断仅就民法上的表见代理制度而言，至于商事领域的表见代理制度是否还可保证代理权通知与本人意思的一致，完全可以，也应当另做讨论（详见本节之（四））。

　　（三）关于交付空白授权委托书

　　有疑问者，是此种情形：本人为缔结交易交付已盖章或签名的空白授权委托书、空白合同书或者干脆交付一枚公章，而后被交付者违背本人的指示滥用这些材料，声称其有某种代理权。对此，我国的司法实践早已肯认本人应承担合同责任。[78]但域外学者似有不同看法，即由于空白文书被他人不当补充，导致本人客观所作之通知或表示与其主观真意不一致，构成表示错误，所以本人不应承担履行责任。[79]更有观点认为，虽然本人有意交付了有滥用可能的空白书证，但毕竟无法说本人积极认识到这些书证会被滥用，反而本人正由于相信行为人会遵照自己的指示才交付了空白书证。也即本人并非有意制造了与其意思不一致的表示，只是某种“有意识之过失”。此种主观状态与其说类似故意作出虚假表示的真意保留，不如说更接近于“非真意表示”。[80]《德国民法典》第118条规定：“非出于真意，而在真意的欠缺不致被人误解的期待中做出的意思表示，无效。”

　　笔者认为，滥用空白书证可否成立表见代理，着眼点在于“填充权限”。通过空白书证实施代理交易的场合下，代理人必须完成两个行为：一是通过填充空白书证替本人完成代理权通知；二是以代理人身份缔结法律行为。问题就在于，代理人违反本人的指示填充书证所形成的“代理权通知”是否还可归属本人？既然本人交付内容不完整的书证，就往往会赋予被交付者一定的“填充权限”。本人通常会就如何填充作出指示，但仍留给被交付者得视情况而定的“自由意思”空间。故被交付者行使填充权限，完成最终归属于本人的表示，与“代理”颇为相似，而不当填充空白书证的行为本身也类似于越权代理。所以，正如越权代理也可能因构成表见代理而对本人有效，不能仅因填充悖于本人的指示，就当然认为填充所形成之表示无法归属本人。实际上，从交付空白书证这一举动，相对人往往可以推断出本人授权被交付者得在一定范围内填充这些空白书证。加之本人对此完全知晓，故而即便被交付者逾越实际的填充权限，本人也不得以该实际的权限对抗相对人，而表见代理成立的基础正在于此。另外，即便空白书证的被交付者私下补充完书证后再提交相对人，本人也依然受约束。尽管此处似不涉及对填充权限的信赖，但由于本人同样交付了空白书证或公章、行为人同样滥用了这些材料，没有理由因这些材料是公开滥用还是隐蔽滥用而区别对待。

　　此处唯需注意的有两点。第一，本人交付空白书证或公章后，被交付者又擅自将这些材料交予他人，该他人冒称代理人并滥用这些材料的，本人不应承担表见代理责任。笔者认为，多数时候本人意图的只是空白材料的“直接被交付者”代为填充，所以当“其他人”手持空白证书营造出其有填充权限的表象时，虽相对人可以认为本人作出了有关填充权限的通知，但此通知与本人的意图不一致，构成通知错误。此时应对填充权限之通知类推适用意思表示错误的规定。结果填充所形成之代理权通知无法归属于本人，表见代理之成立也就无任何可能。日本最高裁判所有云：“除了以任何人都可使用之意思而交付的场合另当别论外……不能因为委托书上的受托人的名字为空白，就当然认为，于该人将委托书又交付给第三人，第三人滥用该委托书的场合下，本人也要承受滥用者所缔结之契约的效果”。[81]

　　第二，“空白”并不意味着被交付者的填充权限无边无际。相反，多数时候相对人应当清楚持有者的权限必然在一个范围内。正所谓，持空白合同可以去收购通常数量的谷物，但不可能出让企业；[82]持空白合同可以求购现代油画，但不可能是毕加索的真迹。[83]而且，空白书证上记载的内容越少，“权利外观性”可能越小。在委托书、合同书除签名盖章余皆空白，或行为人只持公章一枚的场合，理性的相对人只会相信行为人仅被授权从事经济价值极一般的交易。否则，可能因“未核实确认”而无法主张表见代理。[84]

　　（四）适用于商事交易的特则

　　就商事交易中的表见代理而言，民法中意思表示成立、效力规则的适用应有所谦抑。例如，企业内负责管理代理权凭证的职员擅自使用这些凭证实施交易的，不应允许企业方以不知该职员擅自行动为由进行抗辩。又如，企业方将行为人置于通常伴有代理权的职衔地位的，通常就不应允许企业方主张自己不知此举的意义。在此意义上，商事领域的表见代理不仅保证代理权通知与内部关系的一致性，还一定程度上保证代理权通知与本人意思的一致性。之所以如此，不仅因为本人须为所谓的“组织风险”买单，[85]更因为商事交易对交易保护有更迫切的需求。此外，代理相对人为经营者的，应承担更高的注意义务。[86]如是，则于商事代理交易的领域缓和本人可归责性之要求，亦属均衡。

　　需注意，由本人买单的“组织风险”不应被随意扩大，民法中意思表示成立、效力规则对于商事表见代理也非全部失灵。例如，“代理权通知”纯粹出自伪造、盗用代理权凭证的场合，即使关涉商事交易，也不能成立表见代理。[87]伪造、盗用者与本人内部有无职务关系，也在所不问。又如，企业方因受胁迫而作出代理权通知的，民法有关受胁迫法律行为可撤销之规定仍有类推适用的余地，企业方可以撤销推断的代理权通知，以阻却表见代理责任。

　　六、举证责任

　　关于“有理由相信行为人有代理权”的举证责任，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，相对人“不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”但理论界对此不乏批评之声。[88]《合同法司法解释（二）理解与适用》一书也提出：诸如行为人持有公章、介绍信，或者行为人确曾担当过本人的代理人等事实由相对人承担证明责任，而本人则须对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在过失等进行举证。[89]

　　司法解释将代理权表象与善意无过失的举证责任全分配给代理相对人，此种立场确有疑问。实际上，“有理由相信行为人有代理权”本身并非待举证证明的“事实”，而是“评价”。即便将“有理由相信行为人有代理权”重构为“本人作出代理权通知”，亦是如此。因为如前所述，某种内容的代理权通知是否存在，属于规范解释，也即评价的问题。评价是否成立，取决于是否存在支持该评价的事实，即评价根据事实，以及是否存在妨碍该评价的事实，即评价妨碍事实或评价障碍事实。[90]从举证公平、标准明确等角度而言，评价妨碍事实之主张属于抗辩的范畴，应由主张评价不成立的一方承担举证责任。[91]就“有理由相信行为人有代理权”或“本人作出代理权通知”而言，代理权凭证之出具等事实属评价根据事实，故应由主张该评价成立的一方，即相对人，承担证明责任。而“相对人恶意”属评价障碍事实，故应由否定“有理由相信行为人有代理权”的一方，即本人，承担证明责任。至于“相对人过失”，因也属评价，故本人与相对人应分别就过失的评价根据事实与评价障碍事实承担证明责任。诸如相对人身份特殊、交易过程或性质特殊等（故而相对人应负更高的注意义务），均作为过失的评价根据事实，可由本人承担证明责任。

　　此外，诸如代理权凭证的伪造、盗用、被保管者擅自使用等事实的举证责任分配，也是一个重要问题。如前所述，虽然规范解释上“本人作出了代理权通知”，但本人实际无行为意识或通知意识的，仍会阻却代理权通知之成立及效力，进而阻却表见代理责任的发生。以上无论哪种事实，均应由主张代理权通知不成立、无效及表见代理责任不发生的本人承担证明责任。[92]如果相对人不仅要证明“本人作出代理权通知”的根据事实，还需证明本人存在行为意思和表示意识，那么显然过于严苛。毕竟就常态而言，表示行为客观存在的场合，表意人内心一般都具有作出这一表示的意识和意思。

　　七、结语

　　“有理由相信行为人有代理权”这样的表述使表见代理制度的适用更具弹性的同时，也使该制度的适用容易游离于制度初衷。所谓“有理由相信行为人有代理权”，是指本人对外作出了旨在证明代理权存在的通知，故相对人无须再向本人确认核实行为人是否有代理权。当然，本人是否作出代理权通知，如同意思表示的解释，取决于相对人的视角。同时，对于代理权通知的成立和效力，还可类推适用有关意思表示成立、效力的判断规则。比如，本人欠缺行为意思、通知意识，或代理权通知不成立，或本人可撤销代理权通知，结果均不发生表见代理责任。在此意义上，表见代理制度的初衷旨在保证外部的代理权通知与实际内部关系的一致，杜绝本人作出通知后又以内部关系对抗相对人。至于代理权通知与本人的真实意思是否一致，至少民法上的表见代理制度无法保证。即便相对人以为代理权通知是出于本人之真意进而相信代理权存在，本人仍得以意思瑕疵对抗相对人。这或许让人感觉相对人的信赖未得充分保护，但不过是表示责任问题上业已形成之评价标准的一体适用而已。[93]

　　(注释从略)

　　来源：《华东政法大学学报》