“有理由相信行为人有代理权”之重构（中）

　　三、解析“相对人善意无过失”

　　（一）主客观两方面的关系

　　在“有理由”的判断构造中，作为客观方面的代理权表象与作为主观方面的善意无过失是何关系？所谓“有过失”，即指相对人有核实代理权存否之义务而未尽到。[25]如上所说，“代理权表象”是指本人一方的举止态度在一般情况下构成“代理权通知”，以致相对人在一般情况下无须再向本人核实有无代理权。反之，若不存在代理权表象，则一般情况下相对人自应核实后再行交易。所以一般而言，正如《指引》所说，“权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失”。不过，客观方面与主观方面毕竟不能等同。前者的着眼点是“一般情况”或“一般相对人”，而后者强调的是“具体相对人”的主观样态。正因此，尽管存在代理权表象，但相对人仍可能因“知道或应当知道行为人没有代理权”而不得主张表见代理。[26]

　　（二）有过失之认定

　　也就是说，在某些“特殊情况”下，虽然存在就“一般情况”而言的代理权表象，但个案中的相对人仍须核实确认代理权之有无。

　　比如，相对人身份特殊。（2000）经终字第220号判决中，虽然缔约时行为人持有各种证明材料，但法院仍认为相对人作为金融机构未全面核实行为人有无贷款资格、存在过失。在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”［（2008）民二终字第124号］中，最高院认为，相对人作为金融机构却未对私刻的公章、伪造的证明文件等进行核实和鉴别，存在过失。而从最高院的若干其他判决看，一般情况下，相对人并不负有核实凭证真伪的义务。[27]

　　又如交易方式特殊。一起行为人以单位名义订立建设工程合同并收取款项的事例中，虽然相对人举证证明行为人缔约时持有合同书、公章在内的多种证明材料，但法院仍以行为人个人而非单位财务部门收取合同款、违背企业财务管理的基本常识为由，认定相对人存在过失。[28]

　　再如交易性质特殊。一起行为人就本人所建商品房与相对人订立预售合同，以清偿行为人的公司所欠相对人债务的事例中，虽然行为人缔约时持有授权委托书等材料，但法院认为，行为人的行为明显是为了清偿自己公司的债务而损害本人的权益，相对人缔约时未尽审查义务、存在过失。[29]

　　要言之，相对人并非任何时候都有高度的确认核实义务；除非因身份、交易方式、性质等具有特殊性，相对人才负有高于一般人的注意义务。

　　（三）强化相对人的注意义务？

　　但是，近来审判实践中有种须注意的苗头，即为保护看似无责的本人而进一步强化相对人的注意义务。比如，在一起银行职员冒充行长持假印章假存单骗取存款的事例中，尽管相对人只是普通储户，但法院仍特别强调，相对人对行长身份疏于审查、存在过失。[30]有学者认为，在一些案件中，法院就是以“相对人是否善意无过失”为名隐晦地考虑了本人的可归责性。[31]

　　在解释论上多要求表见代理之成立须本人有可归责性，而现行法只规定“有理由相信行为人有代理权”的状况下，上述思路看似化解了立法论与解释论之间的矛盾，实际却未必妥当。基于此类思路，诸如行为人盗用授权委托书、印章之类的场合，即便不提及本人有无可归责性，也可以相对人未向本人确认核实为由，径直否定表见代理。然而，诸如盗用之类的情事极具隐蔽性，甚至本人自身都未必知晓，又岂能要求相对人尽一般注意后可以知晓？尽管相对人的合理信赖中包括了本人的因素，但这不等于本人一方的所有内部情事都会反映至外部可视的层面。[32]所以此类思路的实质，无非是为保护本人而通过拟制相对人的过失以否定“有理由相信行为人有代理权”。进一步而言，要求相对人交易时尽可能确认核实，是否与代理制度之本旨相符，也不无疑问。不难想象，一旦普遍科以确认核实义务，相对人为求将来免于被认定“有过失”，必会在所有场合皆尽可能对代理权有无进行调查核实，以致交易成本大幅增加。如此，人们是否还愿意选择代理来交易就有了疑问，而表见代理制度或许就成了代理制度的“掘墓人”。要知道，早年拉邦德（Laband）之所以提出代理权无因性，目的就是要将代理权打造成一种“形式化”的交易资格，以取代权限有无的实质性调查。[33]此外，强化注意义务还可能让相对人得不到任何保护。有观点认为，《民法典》第171条第3款所谓的“善意”是指“善意无过失”。[34]于是，一旦相对人在表见代理成否的争议中被拟制为“有过失”，那么相对人不仅无法向本人主张表见代理责任，甚至无法追究无权代理人的责任。

　　四、“有理由相信行为人有代理权”的实质

　　（一）相对人视角下的“代理权通知”

　　如上所见，“有理由相信行为人有代理权”的判断构造简言之，即从客观表象入手、以主观认知为准。此种判断构造并不陌生，意思表示的解释中也有所见。关于意思表示的解释，《民法典》区分了有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，对于前者应从相对人的认识出发予以解释，以保护相对人的合理信赖。[35]也就是说，相对人有理由认为表意人的举止态度构成某种意思表示的，那么表意人的举止态度就应被解释作这种意思表示。相对人的认识是否合理，往往可以根据表示的客观含义、也即一般情况下的含义予以判断；但若相对人明知或应知表意人对表示所赋予的特殊含义，则自应按此含义解释意思表示，此时相对人并无需保护的合理信赖。[36]要言之，关于意思表示的解释，一方面需探寻表示在一般情况下的含义，另一方面又离不开对个案中的相对人是否“善意无过失”的认定。

　　既然“有理由相信行为人有代理权”的判断构造对应这种解释规则，那么所谓“有理由相信行为人有代理权”，实际是指经解释“本人作出了代理权通知”。如上所言，“代理权表象”即本人的举止态度在一般情况下具有“代理权通知”的表示价值。又如上所言，即便存在代理权表象，但若个案中的相对人实际明知或应知行为人无代理权，则仍不能谓“有理由相信行为人有代理权”。也即此时本人的举止态度已不具有“代理权通知”的表示价值。

　　需注意，“本人对外作出代理权通知”只是从相对人的角度所作之解释，也即对某一举止态度的“规范解释”。至于本人实际是否“有意”作出某种内容的代理权通知，或者是否意识到其行为已构成通知，则是另一回事。众所周知，表意人是否有相应的效果意思，并非意思表示的成立要件。另按流行的观点，即便没有表示意识，也不影响意思表示的成立。[37]当然，正如此类意思表示可否撤销一样，与本人内心意思不符的代理权通知，或者无通知意识的通知是否可以被撤销，却又另当别论。

　　（二）确保“代理权通知”的准确性

　　表见代理立法与代理权通知有关这一点并不奇怪，因为代理交易离不开代理权通知。在实际的代理交易中，相对人之所以与自称代理人的行为人开展交易，是因为有“材料”证明行为人有代理权。这个“材料”可由相对人自己去收集，但必然导致——与本人直接交易相比——更大的交易成本。有鉴于此，本人如欲利用代理开展交易，必然会在代理交易之前或同时，以某种形式对外证明行为人有代理权，从而让相对人的处境并不会因非直接交易而更不利，“代理权通知”应运而生。法律相应要做的，就是为代理权通知的证明力背书：只要相对人受领了代理权通知，也即本人的举止态度表明行为人已被授权，那么无论实际有无授权、嗣后代理权是否消灭，相对人都可向本人主张代理行为的效力。这便是表见代理制度，一种旨在确保代理权通知准确的制度。这一制度的出现，使代理权的授予很大程度上为外部通知所取代，“通知”也因此成为本人与相对人的法律关系形成之实质基础。

　　当然，“代理权通知”在教义学上无法归为“意思表示”“法律行为”。因为“代理权通知”是告知代理相对人“本人‘已授予了’某人代理权”，也即告知一个业已发生的法律关系，属观念通知，非创设权利。这与德国民法典上的所谓“代理权外部授予行为”（《德国民法典》第167条、第170条[38]）有些不同。此种行为虽也以代理之相对人为对象，但其表示价值是“本人‘授予’某人代理权”，故不是告知业已发生之事实，而更像创设新的法律关系，也即“意思表示”“法律行为”。[39]

　　最近，有学者主张，我国的表见代理立法实质上就是有关代理权外部授予行为的规定，故而表见代理仍属“有权代理”的范畴。[40]此种观点大有可疑。首先，承认代理权可通过向代理交易之相对人作出意思表示的方式发生，必须满足一个前提，即代理权只是一种“资格认证（Legitimation）”而非一种主观地位，[41]故代理权的发生也可不以代理人的受领或承诺为要件。而在我国，虽然表面上受域外学说的影响存在各种有关代理权性质的学说，但实际上对代理人而言，代理权依然只是一种根据其意志发生变动的主观地位。正因此，《民法典》第173条第2项才规定代理人可以通过“辞去委托”单方面消灭代理权。同时人们更倾向于认为代理权的授予应得到代理人的同意，代理人也应对代理权的取得支付某种对价。[42]事实上，我国民法很大程度上就是将代理权授予看作一种类似于委托合同的关系。比如，基于本人授权产生的代理权被称为“委托代理”、委托代理被表述为“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”、有关复代理的规定完全是合同编中有关转委托规定（《民法典》第923条）的翻版等，皆为明证。[43]即便将代理权授予行为抽象于委托合同，理论上也仍可将前者视作一种类似于委托合同的无名合同。也即本人与代理人之间存在两个合同关系，一个是委托、雇佣等基础合同关系；另一个是旨在发生代理权的无名合同。[44]总之，在我国的代理法语境下，代理权的发生似仍应以代理人的受领乃至承诺为要件，所谓的“代理权外部授予行为”并无立足之地。其次，无论从《民法典》第172条的文义，还是立法前后的学理观点来看，我国的表见代理制度明确以“无权代理”为前提。罔顾这一事实，硬将《民法典》第172条解读为以代理权外部授予为基础的“有权代理”注定是不会成功的。

　　既然明确了“有理想相信行为人有代理权”是指本人作出代理权通知，那么将表见代理强行解释为代理权外部授予其实已无必要。的确，代理权外部授予之承认有助于保护代理相对人。即只要本人对外表示本人授予行为人以代理权，那么无论本人与行为人的内部关系实际如何，行为人的代理行为就作为“有权代理”对本人始终有效，直至本人向相对人通知代理权消灭为止。但如上所述，此种保护目的同样存在于以代理权通知为基础的表见代理立法中。作为表见代理之基础的代理权通知实际上已取代了代理权授予，成为法律关系变动的实质基础。简言之，代理权通知与代理权外部授予行为一样，也可使代理交易的相对人仅凭本人一方的表示就径直与代理人开展交易，而不用顾忌实际的内部关系。虽然以精确著称的德国民法典基于行为所具有的不同表示价值分别规定了代理权外部授予和以代理权通知为基础的表见代理（《德国民法典》第171条、第172条[45]），[46]但正如金德尔（Kindl）所说，当存在代理权通知的时候，相对人就没有动机要求本人再向自己实施一个代理权外部授予；本人通知了代理权已被授予之后，也无理由再去做出一个相同内容的代理权外部授予的表示。[47]

　　（三）只涉及某一类型的表见代理？

　　尽管表见代理制度与代理权通知之间有莫大关联，但从《合同法》到如今的《民法典》，我国的表见代理立法始终未见“代理权通知”之类的表述。这可能是因为我国理论界抱有这样的观念，即表见代理未必都与代理权通知，也即本人的表示行为有关。比如，近来有学者将表见代理刻意区分为“客观型”和“主观型”，依据是前者的基础仅是行为人的行为，如行为人持有授权委托书，后者的基础涉及本人的行为，如本人明知无权代理而容忍。[48]

　　之所以产生上述观念，一个原因可能是我国学者对代理权通知的形态缺乏正确的认识。如前所述，我国学者在谈及代理权表象时很少意识到，代理权凭证、明知无权代理而不加阻止等不过是代理权通知的不同形态。如果代理相对人的眼中仅有行为人自己的表示行为，而没有本人的表示行为，又怎会不向本人核实就相信行为人有代理权？

　　另一个原因可能是受到比较法的影响，或说是对比较法缺乏正确的理解。比如，日本民法典分别于第109条、第110条、第112条规定了三种表见代理。其中，第109条所规定的“授权表示型表见代理”，正相当于《德国民法典》第171条以下的表见代理，其核心要件即“代理权授予表示”，也即“代理权通知”。第110条规定的是“越权型表见代理”，核心要件是“第三人有正当理由相信代理人有权限”。第112条规定的是“代理权消灭后的表见代理”，即“代理权的消灭不得对抗善意第三人，但第三人因过失而不知道该事实的除外”。如此一来，似乎代理权通知只涉及某一类型的表见代理。在我国《合同法》制定以前，我国理论界就存在这样的认识：德国民法典虽率先创设了表见代理制度，但《日本民法典》第109、110、112条却是“最完整”的表见代理立法。[49]“最完整”的表见代理制度似乎告诉我国的立法者，表见代理可适用于一切相对人有理由相信行为人有代理权的场合，代理权通知只是其中一种场合。于是无论《合同法》第49条还是后来的《民法典》第172条，均将“相对人有理由相信行为人有代理权”设定为表见代理的唯一要件。同时这些规定的文义暗含了三种类型的表见代理，即没有代理权、超越代理权、代理权消灭后的表见代理，其中没有代理权的表见代理又常被学者理解作“授权表示型表见代理”。[50]但事实上，日本民法是否意在规定一套“最完整”的表见代理制度，大有疑问。日本民法典第109条参考自德国民法典草案，而第110条沿用了日本旧民法典上的规定，该旧民法典则由法国人博阿索那德（Boissonade）所起草。对这些来源不同、表述不同的规定背后是否潜藏某种共同的原理或要件，日本民法典的起草者自身也未必有清晰的认识；他们对两个规定的适用对象在多大程度上予以区别，也不无疑问。而近来日本理论界的一个动向，即认为无论第109条还是第110条、第112条，皆与本人的代理权通知有关，而表见代理责任实质就是一种“表示责任”。[51]

　　总之，在代理权通知与表见代理的关系上，或许我们一直以来都有误会。因这一误会，在《合同法》制定后的几十年间，“代理权通知”一直没能成为我们适用和研究表见代理制度的坐标轴。

　　来源：《华东政法大学学报》