【专题研究】回归与独立：执行和解的私法解释考辨（三）

　　四、独立效果：避免单一的概念标签

　　在历经几十年的曲折发展后，无论是在法条层面还是在理论层面，执行和解已经完全可以回归私法行为属性。虽然在强调诉讼行为具有公法行为效力的学者看来，依然有必要通过修法来赋予执行和解特殊的公法效力，如执行力、禁诉效力，但是对以法解释学为主体的教义学研究而言，执行和解的研究重点是且只能是运用私法解释工具，对执行和解的构成要件和法律效果予以阐释分析。

　　事实上，由于制定规则的缺位，因此在实务中关于执行和解真正的疑难问题在于，执行和解达成后对原执行根据认可的执行债权发生何种影响。几十年来，执行法学者也不断借助实体法概念提出了若干解释方案。在不同的历史时期，不同的解释方案都曾产生过一定的影响，并被不同时期的司法实务界广泛接受。但理论的逻辑和历史的演进都证明，借助某单一的民法概念标签来描述执行和解的效力，虽然可以满足某些特殊需求，或是符合某条规则效果，但是都不能准确完整地覆盖当事人可能的真实意思，反而会对司法实践构成误导。简言之，用单一化的民法概念来拟制执行和解的效力虽然简明清晰，但是与探求当事人真意的合同解释论的初衷背道而驰。

　　（一）执行和解不是和解合同

　　有部分研究者运用民法上的“和解合同”来构筑执行和解的效力，认为执行和解就是和解合同，虽然在我国并无明确的规定，但是由于大陆法系国家和地区都在其民法典中确立了和解合同，因此执行和解应当比照私法上的和解合同来认定其效力，并主要借助我国台湾地区的相关理论，认为和解契约具有认定和创设两重效力。而民法学界的相关研究似乎证明，创设效已经代替认定效而占据主流地位。

　　然而，和解合同的这一效力与中国法上执行和解面临的问题不相匹配。首先，由于原执行依据的存在，执行和解要解决的关键问题是处理与原执行债权的关系，而创设效只强调用新的合同替代原来的争议，却没有顾及执行依据已经对争议进行了解决。换言之，执行和解虽然不否定创设新的法律关系，但是不能因此轻易否认原有债权的性质和效力。其次，由于民法上和解合同的根本目的在于以消灭原法律关系不确定性的方式解决争议，将其单独作为一种有名合同就是为了尽力确保这类合同的有效性，因此在意思表示瑕疵等问题上都持更为宽松的态度。而执行和解只是为了更加有效地实现债权人的权利，如果一旦达成执行和解就进入新合同的情景而较难回复到执行债权状态下，那么既对债权人极端不利，不符合立法者的初衷，也与中国司法实务的操作大相径庭。因此，套用和解合同的标签，虽然在名称和解释依据上都可以有清晰的解释方案，但是并不完全符合执行和解制度的设立目的。

　　（二）执行和解不是实践合同/附条件合同

　　在我国法学界长期存在一种观点，认为执行和解协议的性质是实践合同或者附条件合同。其原因是司法解释规定，若债务人不履行和解协议，则申请执行人只能申请恢复执行，而不能另诉和解协议。无论是司法解释的起草者还是相关研究者由此得出结论，既然和解协议只有履行完毕才生效，“类似于实践性合同”，那么和解协议若没有真正履行则不发生实际的效力。

　　这一分析虽然看似阐明了恢复执行的合法性，但是其实存在诸多误解，既未真正理解实践合同的发生要件必须法定，也未注意到附条件合同的条件必须纳入协议文本之中。总之，实践合同或附条件合同都必须有法律的明文规定或当事人的约定，而不能从另一项制度倒推出这一要件，所以将执行和解协议定位为这类合同，在要件层面并不符合实体法的基本要求。最近几年，已经有一些学者对这一见解提出了相当尖锐的批评。而随着《执行和解规定》赋予和解协议另诉的效力，此种见解在规范层面的正当性基础也土崩瓦解。

　　（三）执行和解不是新债清偿

　　近年来，伴随着司法解释对执行和解私法行为的肯定，一种借鉴债法理论将执行和解的效力定位为新债清偿的观点被学者提出，并迅速获得实务部门的支持。尽管我国合同法和民法典均未作出明确的规定，但是从大陆法系国家的民法典看，的确存在新债清偿（或称间接给付、为清偿之给付）的条款。

　　新债清偿之所以受到研究者和实务部门的青睐，是因为在新旧债关系上存在特殊的处理方案：新债务不履行则旧债务不消灭，新债务履行则旧债务随同消灭。这一方案与我国现行法中执行和解的效力高度类似：在和解协议不履行时，允许债权人申请恢复执行原执行债权；而在和解协议履行完毕时则视为旧债消灭，因而按照执行完毕终结执行。

　　但是，新债清偿与执行和解在性质上存在根本的差别：新债清偿在债法中的位置是一种清偿方式，因此其关注的重点在于变更给付内容以实现清偿效果，双方约定的核心在于如何以负担新债的方式清偿旧债，而并非在于订立新债本身。新债清偿明确旧债不消灭的根源是为了保护债权人基于担保等因素而对旧债享有的利益。因此，尽管在新债未履行时，旧债本身亦存在，但是债权人是否能够就两个债权主张权利，抑或存在排他的行使权限，民法学界的讨论甚少。我国学者大多认为当事人应先就新债为请求，因为尽管新旧债务并存，但是依诚信原则，债权人应先就新债务请求履行，如新债务为无效或被撤销或因实行无结果时，始应就旧债务请求履行。尽管也有少数论者认为，债权人具有选择权，可就新旧债权任意选择行使，但是对于选择权的条件（如行使时间）以及选择后的法律效果，却语焉不详。换言之，在新债清偿的制度体系下，债权人原则上应当请求督促债务人履行新债，而不能在债务人迟延履行或瑕疵履行时，就立即要求其履行旧债。而这显然与我国执行和解的理念和实践存在差别：一方面，《执行和解规定》构建的二元救济模式允许当事人就新债的损害赔偿另行起诉，这似与新债清偿强调清偿的体例不尽一致；另一方面，最高人民法院也在一些案件中明确强调一般的瑕疵履行或迟延履行就构成恢复执行的条件。

　　因此，用新债清偿来概括执行和解后和解债权与原执行债权的关系，虽然在表面上与《执行和解规定》既可以另诉新债又可以恢复执行旧债的制度设计相仿，但是在具体条件上并不一致。在执行和解的情况下，只要债务人未按约定履行和解债务，债权人就享有不受限制的选择权；而新债清偿理论却对债权人提出了更高的要求，要求债权人尽可能地督促债务人履行新债。造成此种分歧的根源在于，新债清偿理论无法预料到执行债权作为已经取得执行效力的旧债与和解协议达成新债并不具有真正的平等性。

　　（四）执行和解的独立地位

　　执行和解究竟是什么？一旦达成执行和解，其与原执行根据确定的执行债权的关系又是什么？笔者认为，如果我们真的认同执行和解已经回归为私法契约，那么就应当摒弃大一统的思维定式去作出标准化的回答。作为一种特殊的合同，其法律效果只能来自当事人的真意，而不应由法律作出拟制性的规定。

　　既有研究展示出的一种倾向是，无论是理论界还是实务部门，都一直希望用一种实体法形态来解释执行和解的效力，并为之付出了艰苦的努力，但总是存在误读。事实上，既然执行和解的本质是当事人意思表示一致的结果，那么就应当充分尊重当事人的选择，根本无法一刀切地给予定型。正如实体法学者所言，和解可能发生变更、更新、认许、免除、新债设立、物权转移或债权转移等各种效力，也有可能发生其中几种效力的混合。也有诉讼法学者在研究诉讼和解时列举了和解中可能蕴含的8种情形。由此可见，执行和解的效力可能极其丰富，单一化的效力解释方案虽然可能会契合特殊时代背景下的考量因素，但是难以覆盖全部当事人的意图，而机械地比附民法概念，自然会遭到质疑和批评。近年来，民事诉讼法学界的一些研究者也的确开始尝试通过类型化研究的方式建立“相对完整、复杂的规范结构”，区分一般型和解协议、替代型和解协议与选择型和解协议，分别发生新债清偿、债的更新和选择之债的效力，虽然在具体解释技术上还有一些可以探讨的空间，但是的确更有利于理解执行和解的效力。而对中国民事诉讼法学理论界和执行实务界的启示或许在于，应该更加从实质出发，探寻当事人在执行和解时真实的意思表示，而不是力求用一种单一化的民法学理论来替代当事人的意思自由。单一化的解释方案虽然在表面上可能为执行和解的效力乃至执行法的体系给出确定的答案，但是由此却可能造成强制执行法体系的混乱和实务操作的不公。

　　诚然，在承认执行和解多样性的前提下，我们也可以结合中国司法实践的真实状态，发展出一种任意性规范的解释方案，但值得强调的是，执行和解是中国民事执行法中的一项独特的制度设计。一方面，它具有本土性特点，是中国法上的独创；另一方面，它具有执行法特征，是在之前的债权已经被生效执行根据确认乃至进入执行程序之后才发生的和解。这两项独特性已经基本决定，以比较法为主要参考经验的民法解释论很难直接提供一种具体的合同类型来作为执行和解的任意性规范。前述“和解合同”“新债清偿”都是因为承袭传统的民法学理论，而忽视执行债权已经具有既判力和执行力的特性，导致将和解后的债权与执行债权等量齐观。这恐怕很难符合债权人达成执行和解的真意。相比较之下，有学者主张赋予包括执行和解在内的广义的诉讼和解以默示的约定解除权，允许债权人在债务人不完全履行和解协议时解除和解合同，进而恢复原债权的执行。用“债的变更+默示约定解除”作为执行和解的任意性规范，虽然略显繁复，但是可能更加符合当事人的真意，也符合中国法中执行和解的既有规则及程序原理。

　　五、结  语

　　执行和解作为一项中国本土性制度，从1982年《民事诉讼法（试行）》至今已经有近40年的历史。伴随着中国经济的发展和中国法治的完善，这一制度的结构与功能也因为法律和司法解释的更迭而出现了变化。从法律规定看，执行和解在最初是一种终结执行的执行措施，演变至今则已经基本上与执行中的民事合同无异，终究回归了当事人意思表示一致的本源。

　　而理论界关于执行和解的分析，出现了各种学说争鸣的局面。借用比较法的框架，形成了“私法行为说”“诉讼行为说”“一行为二性质说”等不同的学说。但至少在解释论层面，由于民事诉讼法和司法解释的规范，各种学说在本质上都认可执行和解中包含合同这一私法行为，因此理论上的争议并不构成执行和解回归私法行为进而引入私法解释方法的障碍。

　　通过引入私法解释方法，可以避免出现目前片面强调执行和解只具有阻断执行的公法效果的情形。然而，另一种需要避免的情形是，在借助民法概念分析执行和解的效力尤其是执行和解合同与原执行债权的关系时，希望赋予其统一的定性。执行和解本身的特质，决定了其既不是民法意义上的和解合同，也不能用实践合同、附条件合同来一般性地概括其效力，近年来的新债清偿虽然与执行和解的法律效果形似，但是只有标签意义，并不能真正为执行和解在实务中遭遇的难题提供解释路径。执行和解既然是当事人的意思表示，就必须从具体的合同内容出发，分析其在不同类型案件和不同类型的和解协议中的真实意思，而不能冀望借用一个民法概念统一地作出回答。即便要构造任意性规范，也需要考虑执行债权已经具备既判力和强制执行力的特殊性，充分保障债权人的合法利益。

　　来源：《法商研究》2021年第6期