【专题研究】回归与独立：执行和解的私法解释考辨（二）

　　三、理论回归：众说纷纭下的私法共识

　　民事诉讼法的立法变迁和最高人民法院司法解释的更新迭代体现出的态度变化，也深刻地影响了中国民事诉讼法学界对待执行和解性质的看法。然而，与法律和司法解释具备刚性、新法一旦制定就完全推翻旧法的制度不同，理论与观念的转变不仅漫长，而且明显带有过去的印记。这就导致理论界对执行和解性质的认识十分模糊，各种学说对立，充满了混沌感。而仔细地梳理各种观点，我们不难发现，在纷繁的概念和论证背后，其实并无本质的差异。

　　我国民事诉讼法学理论界早期在描述执行和解时，大多强调其是当事人的一种行为，并能够产生阻断执行的后果，但对其性质却缺乏明确的定位。直到21世纪初，才有学者明确引入私法行为/诉讼行为的分析框架，试图对执行和解的性质予以界定，并进而形成“私法行为说”“诉讼行为说”“两行为并存说”以及“一行为二性质说”的分类。在实务界人士参与撰写的有关执行和解的论著中，执行和解的性质也多以此框架为基础进行界定。其中“两行为并存说”和“一行为二性质说”都带有调和色彩，只是描述分析的侧重点有所不同，因此下文将其合并讨论。初看起来，众说纷纭的理论争议似乎体现了对于执行和解内容、性质、效力的不同认识，但如果仔细辨析各种学说，尤其是结合前述法条变迁的过程就会发现，其实各种学说都不否认执行和解的私法属性，因而不构成执行和解回归私法的障碍。

　　（一）“私法行为说”

　　持“私法行为说”者认为，执行过程中的和解仅仅是私法上的法律行为，和解协议的达成只具有民法上的效力，因此，执行和解的成立、生效、无效、可撤销都应当依照合同法的相应规则来处理。执行和解的达成虽然对双方当事人具有约束力，但是并不直接约束人民法院或对执行程序的进行产生影响。

　　将执行和解理解为私法行为，主要有以下理由：第一，主体因素。执行和解系由当事人平等协商达成，是对自身合法民事权利的处分，应当将其定位为一般民事合同。第二，客体因素。在执行和解与执行债权的关系上，执行债权的存在并不影响当事人对自己的民事权利进行处分，虽然执行债权已经获得生效裁判文书的认定，但是只要和解协议是当事人的真实意思表示，就不影响其合同效力的发生，并且执行和解也并不意味着与原生效法律文书完全对立，并没有替代原生效法律文书，因此，在执行程序中当事人当然可以根据民法的要求，自行达成和解协议。第三，比较法因素。大多数国家在执行法或民事诉讼法中并未直接规定执行和解制度，对于执行中达成的和解协议，都是直接将其作为民法上的契约看待，因此自然定性为私法行为。

　　“私法行为说”虽然本身具有很强的逻辑自洽性，也契合前述法条变迁的趋势，但是长期以来并未成为我国的通说，这主要有以下两个方面的原因：

　　首先，我国立法和司法传统给“私法行为说”设置了诸多障碍。如前所述，关于执行和解的法条规范在相当长的一段时间并未明确支持执行和解的私法地位，反而在执行和解的效力、执行和解与原判的关系等问题上，相关规则并不利于“私法行为说”。尤其是在2018年《执行和解规定》颁行前，实务部门长期不支持执行和解的可诉性，导致在实在法规范的大传统背景下，很难认定其是独立的私法行为。然而，随着新司法解释的出台，这一最致命的理由已经不复存在。

　　其次，我国民法学界并不太关注执行和解研究，未能从实体法方面为执行和解的定性提供充足的理论支持。由于执行和解是一项规定在民事诉讼法中的制度，因此无论是民事诉讼法学界还是民法学界，都自然地倾向于将其定性为公法性质，加之我国合同法并无专章规范和解合同，导致民法学界对此研究不足，因而主张这一理论的研究者相对较少。当然，这种割裂实体法与程序法的状况只能构成说明性的原因，而不构成真正的理由。

　　（二）“诉讼行为说”

　　“诉讼行为说”承袭了体系上的一致性，直接认定执行和解发生的是民事诉讼法上规定的诉讼效果，因此其效力直接约束人民法院，且其要件亦由民事诉讼法直接规定。

　　除前述法律体系赋予的正当性因素外，我国学者支持“诉讼行为说”的主要理由还包括：第一，执行和解属于诉讼契约，当事人达成执行和解协议的行为也是诉讼行为。若债务人履行了执行和解协议，则债权人放弃执行申请权；反之，债权人则保留执行申请权。第二，由于执行和解的达成可以直接取代原执行依据，因此执行和解改变了原执行债权，发生诉讼法上的法律效果。

　　不难看出，这些理由最核心的命题是认为执行和解对原执行根据及其记载的执行债权具备阻断、变更的效力，而由于原执行根据往往是司法判决，因此如果将执行和解理解为私法行为，那么就会出现私法行为直接变更公法行为效力的悖论。然而，这些主张恐不足以证成“诉讼行为说”。一方面，司法解释在调整后，不仅承认执行和解的可诉性，从而令执行和解与原判决在实体法律关系上得以脱钩，而且在阻断执行上也并不将其作为执行和解的天然效力，而是需要通过当事人另行申请来完成，这使得执行和解回归私法合同的趋势已经十分明显；另一方面，上述主张并没有从构成要件层面论证执行和解的公法属性，其虽然强调在后续的阻却执行层面需要加入人民法院审查等公法因素，但是在协议生效上依然遵从实体法规范。因此，这一主张并非纯正的“诉讼行为说”，而是“一行为两性质说”的变种。

　　真正主张执行和解是纯粹诉讼行为的观点在我国非常少见，但的确也有学者认为，执行和解不应受民法规则的规范，加之在现行制度下，申请执行人的法律地位优于被执行人的法律地位，要实现这种安排就应当把和解协议视作公法性质的契约，并以德国法上不具有实体法效力的和解清偿合意作为类比的对象，认为我国执行和解协议也同样为公法性质的契约，属于诉讼行为，因而不会出现私法上的违约效果。对于《民诉法解释》第466条要求当事人申请中止或终结执行，其认为这并非表示执行和解协议仅具有私法效力，而是属于取效诉讼行为，需要人民法院的裁判以发生诉讼法效果，因而还是标准的诉讼行为。这一观点的核心问题在于类比德国法，但在中国法中其实并不具备完备的诉讼行为理论，因此这一观点虽然在逻辑上似乎自洽，但在适用上却力有不逮。例如，所谓的取效诉讼行为跟与效诉讼行为的区分，在中国法中并不明显，而即便以取效诉讼行为来解释执行和解的生效依赖于人民法院的批准，但取效行为究竟是当事人之间达成合意还是当事人向人民法院提交执行和解的内容，也值得商榷。在民法中也广泛存在需要政府审批才能生效的合同，我们不可能因此而认定这些合同就属于行政合同。同理，以执行和解需要报人民法院登记备案也不构成否定执行和解协议作为私法行为的直接理由。此外，中国法中的执行和解与德国法中的和解清偿合意也不能简单类比，两者在构成要件与法律效果上均存在明显的区别。德国法中的和解清偿合意实际是债务人说服执行官，并由执行官指定期限延期还款或分期还款，并非债务人与债权人的合意，其效果也是在执行程序上的延期，并不产生实体法上的展期效果。而中国法中的执行和解则是由当事人之间就生效法律文书确定的权利义务关系等内容进行变更从而达成新的协议。

　　（三）“一行为两性质说”

　　在“一行为二性质说”那里，执行和解是具有双重属性的特殊行为，一方面是当事人之间在执行程序中达成的私法上的和解契约，另一方面是当事人之间以及当事人与人民法院之间在执行程序中存在的诉讼行为。在执行和解协议的订立、履行、效力等方面不仅要按照私法上的规定来判断，而且当事人在执行程序中达成的和解还必须满足其作为诉讼行为应具备的要件。

　　大多数学者主要从法律效果方面论证执行和解兼具私法行为（合同）和诉讼行为（诉讼契约）的性质。在定性的讨论上，他们认为执行和解虽然具有合同属性，但是与其他强制执行措施一样，目的都是要实现生效法律文书的内容。执行和解一方面是当事人处分自己权利的私法行为；另一方面执行和解具有影响执行程序的法律效力，达成执行和解协议可以产生中止执行程序的效果。执行和解的本质是权利人对生效法律文书已经确定的实体权利的处分，是当事人意思自治的体现；另外也包含着当事人对执行机构执行权力的处分，是执行机构对其执行权力有条件的让渡，也具有执行行为的性质，排除生效法律文书的执行力。

　　执行和解是否具备公法效力，关键在于如何理解执行和解协议与执行和解的关系。“一行为二性质说”的主张者认为，执行和解的范畴大于执行和解协议，因而在和解协议达成后，尚需经过一定的要件转化为公法上的执行和解，从而产生阻却执行的公法效力。但《民诉解释》第466条和《执行和解规定》第2条已经明确，阻却执行的是人民法院在知悉和解协议后作出的执行中止裁定。因此，执行和解能否直接产生阻却执行的效力，恐应当分别对待。而从理论上看，执行和解的范畴如果是达成和解协议这一私法行为和向人民法院申请这一诉讼行为的叠加，那么似乎并无必要将二者捆绑为执行和解这一整体概念，因为由此必然带来分析和解释上的负担。

　　更有论者持激进的观点，认为：“执行和解协议在性质上是替代原请求权的新的私法契约，同时是当事人对执行事项的安排，属于执行契约的一种……执行契约可以发生诉讼法效果。如果对实体请求权实现的限制是在执行根据确认的范围内，则可替代原生效法律文书成为新的执行根据……只要经执行法院在形式上予以认可即可作为执行根据，执行程序应中止，在债务人不履行时债权人可申请强制执行该执行和解协议”。此种立法论方案虽然有其合理性，但是由此面临的问题既包括在现行法中并无依据，也包括如何与司法确认、撤销和不予执行执行根据等非讼程序的协调。

　　在具体的构成要件上，“一行为两性质说”在承认执行和解具有私法行为性质的同时，还认为其经历了一定的公法程序，因而应当产生诉讼法上的效果。而其中的关键就是如何看待从1982年《民事诉讼法（试行）》就载明并且一直保持到现行2017年《民事诉讼法》第230条上的“执行员应当将协议内容记入笔录”这一行为的性质和效力。持“一行为两性质说”的学者普遍认为，民事诉讼法将之明文规定足以说明该要求是执行和解的生效要件，否则民事诉讼法没有必要在条文资源稀缺的情形下专门对此加以规定。如果回归到现行法和相关司法解释，那么此种理解在体系上可能存在的障碍包括：首先，《执行和解规定》第2条将和解协议达成后可以裁定中止的情形分为3项，除第三项的记入笔录并经双方签字外，还包括第一项的当事人共同提交和第二项的一方提交另一方认可。从体系解释的角度看，此时的记入笔录恐并非一项独立的生效要件，而是作为当事人双方共同意思表示的证明根据。其次，《执行和解规定》第19条规定了当事人自行达成但未提交人民法院——也即未记入笔录——的和解协议的效力，被执行人同样可以据此提交人民法院，只要人民法院查证为真实意思表示且正在或者已经履行，就可以产生中止执行或终结执行的法律效果，与执行和解的法律效果并无二致。如果非要区分公法上的执行和解与私法上的执行外和解，那么其价值可能仅仅在于前者可以在记入笔录后直接产生阻却执行的法律效果，而后者则需要由被执行人通过提起执行异议来完成审查，但这恰恰证明记入笔录的意义只是便捷人民法院查明当事人的意思，而并非具有独特的公法价值。我们无须再重复中国法中执行和解的法条发展来解释尽管“记入笔录”被载入执行和解的条文中，但未必就是真正的生效要件。如果我们从历史的维度考察中国法中执行和解的法条发展，考虑到1982年《民事诉讼法（试行）》更多地强调操作流程，以及当时人民法院在执行时的工作方法和当事人的文化程度，那么立法者对“记入笔录”的功能期待就更可能是证据效力，而未必是法律行为真正的生效要件。

　　此外，还有一些学者以比较法方面的资源作为依据，认为“该说是德国日本民事诉讼理论界的通说，我国……同属大陆法系，在诉讼的构架和程式上与德、日较为相近……采取两行为竞合说较为适宜”。持这种观点的论者可能存在对德日执行制度误读的问题。虽然因为调和中庸的考虑，大陆法系国家民事执行法中的诸多制度的确强调一行为二性质并存，但是执行和解作为一项本土性极强的中国特色的执行制度，很难援引比较法来论证其正当性。我国台湾地区虽然有“执行契约”的讨论，但是司法实务部门却支持执行契约为私法契约的观点。

　　由此可见，“一行为二性质说”也好，“诉讼行为说”也罢，虽然看起来与“私法行为说”大相径庭，但是在本质上其实并无矛盾。当代中国法学界其实已经普遍承认执行和解包含着私法行为，在构成要件上必须遵从民事实体法规范，而在法律效果上虽然有所争议，但是如果从解释论的维度思考，那么其阻断执行的法律效果也主要来自执行和解协议变更了原执行债权的主体、内容、期限。可以说，执行和解回归为民事合同在理论上已经没有实质障碍。（待续）

　　作者：刘哲玮