【专题研究】回归与独立：执行和解的私法解释考辨（一）

　　摘要 执行和解是一项中国本土性制度，并无比较法可供参照。从1982年《民事诉讼法（试行）》发轫，长期以来一直被作为一项公法制度。但经过数轮修法和司法解释的更迭，执行和解在规范层面已经与执行措施和执行根据松绑，回归为一项独立的民事合同。理论上不同学说也都认可执行和解中包含私法行为，执行和解回归民事合同不存在实质的理论障碍。在回归私法行为后，有必要运用民法解释方法分析执行和解的法律效果，其中的疑难问题是执行和解确立的债权与原执行根据确定的执行债权之间的关系。执行和解本身的特质决定了其是一种独立合同类型，而不是传统民法意义上的和解合同、实践合同、附条件合同、新债清偿。在解释执行和解的内容和效果时，必须尊重当事人的意思表示，承认在不同类型的案件与和解协议中存在不同的意思解释方案，不能冀望借用一个民法概念对其效力作出统一界定。即便要构造任意性规范，也需要充分考虑执行债权已经具备既判力和强制执行力的特殊性，切实保障债权人的利益。

　　一、问题的提出

　　执行和解制度是我国执行法中的一项特有制度。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其相关司法解释并未对执行和解制度下一个明确的法律定义，学者们概括的执行和解概念也并不统一，有的定义偏重私法方面，从内容上强调执行和解是对执行依据确定的权利义务、履行时间、履行方式的变更；有的定义偏重公法方面，从效力上指出执行和解在于使原执行程序不再进行，甚至停止或结束执行程序。

　　作为一项基本制度和基础概念，执行和解历经几十年的法制建设竟然在内涵、性质、效力等基本内容上仍未形成通说，这在我国法学研究中是较为罕见的情况。这或许是因为执行和解与我国绝大多数制度都系舶来品不同，在强制执行法中采用专条规定执行和解制度乃是我国的特色。因此，对于已经习惯以比较研究作为主要研究方法的我国法学研究来说，在执行和解上存在不同的解释路径，要形成通说就颇有巧妇难为无米之炊之感。

　　但是研究总是需要往前推进。考察近年来关于执行和解的具体研究，会发现理论界关于执行和解的分歧，集中于执行和解的性质与效力，且因为分析工具的不同而存在明显的分歧：一方面，执行和解规定于民事诉讼法之中，相关规则多由最高人民法院制定，在司法实务中也往往存在法院主导的身影，因此传统的民事诉讼法学研究往往偏重从公法方面对其定性。另一方面，执行和解毕竟是当事人在执行过程中达成的合意，因而伴随近年来民法解释学的发达，理论界越发重视运用私法技术来解释执行和解，进而回应实务界的需求。公法视角与私法解释的张力一直贯穿于执行和解的研究。遗憾的是，大多数研究都是从自己的逻辑出发，建构自己的体系，展现自己的观点，导致虽有分歧却无辩论，共识也就难以形成。本文希望勾连程序法与实体法，在充分梳理既有规则变迁和理论研究的情况下，考察民法概念工具在解释执行和解上的边界。

　　二、规范回归：从执行措施到和解协议

　　（一）20世纪80年代：终结执行的执行措施

　　执行和解是一项我国本土原发的制度，最早的规则可以溯源到1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》）第17章“执行措施”第181条的规定，即“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”。显然，这一规定仅仅是描述性地对执行和解的程序事项作出了安排。如果用现在流行的法律人思维观之，该条规定对于和解协议的内容、生效要件以及由此可能产生的效力都没有作出明确的规定。1984年《最高人民法院关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》（以下简称《试行意见》）第69条第2句增补规定“将协议记录在卷，由双方当事人签名或盖章，终结执行”。从该条款所在的位置可以清晰地看出，在20世纪80年代，立法者将执行和解明确定位为一项公法性的执行措施。而最高人民法院的司法解释也反映了当时法院系统认为执行和解最直接的后果就是产生终结执行的效力，与执行措施的法律效果恰好吻合。

　　（二）20世纪90年代：与执行措施松绑而与原审案件捆绑

　　当民事诉讼法立法者将执行和解定位为足以终结执行的执行措施时，可能的理想情形是双方通过和解终结了纠纷，因而也就无须继续执行，但没有考虑到和解后依然可能存在纠纷或者衍生新纠纷的情形，而此种情形在司法实务中很快就爆发出来，因此最高人民法院不得不用一个批复适度矫正执行和解的定位。在1989年《关于在经济纠纷案件执行过程中当事人自愿达成和解协议后一方当事人不履行或者翻悔可否按原生效法律文书执行的问题的批复》（以下简称《批复》）中，最高人民法院认为：“在经济纠纷案件执行过程中，当事人自行和解达成协议，是当事人对自己权利的处分，只要确系出于自愿，且不违反法律或者损害国家、集体、第三人的合法权益，人民法院应按民事诉讼法（试行）第181条的规定处理。如果一方当事人不履行和解协议或者翻悔，对方当事人申请执行的，人民法院应按原生效的法律文书执行。但是和解协议已经履行完毕，当事人又申请按原生效法律文书执行的，人民法院不予准许”。这一规则虽然没有从本质上改变执行和解可以终结执行的效果，但是已经承认执行和解之后依然可能恢复原执行文书的执行，从而与《试行意见》将执行和解与执行终结完全捆绑有所区别，在一定程度上淡化了执行和解等同于执行措施的观念。

　　1991年《民事诉讼法》对执行和解制度有较大的改造，并形成现行执行和解制度的框架雏形：首先，调整体系位置，规定执行和解的第211条的章节位置被移到第20章“执行的一般程序”，在体系上与执行措施脱钩，不能再天然地作为终结执行的手段。其次，增加效力规范，出现了关于执行和解后果的规定；第211条分两款，第1款与《民事诉讼法（试行）》第181条一致，属于程序性描述规则，而在第2款中将不履行执行和解协议的法律效果确定为依申请恢复执行原文书，这一规定完全废止了《试行意见》对执行和解具有终结执行效力的规定，采纳了1989年《批复》的思路，仅仅是阻断执行，并承认执行和解后具有重启执行的可能性。这种双重性使得20世纪90年代人民法院对执行和解性质和效力的态度略显骑墙。一方面，与20世纪80年代相比，执行和解已经与终结执行松绑，不再只是公法意义上的执行措施；另一方面，由于制度惯性，执行和解依然处于执行法的体系之中，并不被作为私法合同对待，其中最重要的例证是执行和解与前案裁判捆绑，仅被视为前案裁判在执行阶段的延伸。

　　1992年《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称1992年《民诉意见》）第266条再次明确恢复执行的效果，规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。该条规定进一步为执行和解与执行终结松绑，将执行和解依然纳入执行法体系中。而从该规则的出台过程看，这一规则背后的矛盾性在制定时就曾引起广泛的讨论。有论者主张执行和解并不是执行措施，应当彻底回归民事合同的性质；但是，更为主流的观点是不将其作为独立的合同看待，因此也否定其可以作为独立的诉讼标的，因为人民法院已经通过判决、裁定对当事人的权利义务进行了确认，执行和解虽然是当事人就同一关系作出的又一次处分，但是毕竟源于并依赖于执行文书，因此人民法院不应再就同一关系作重复的确认。

　　在1995年《最高人民法院关于当事人在执行中达成和解协议且已履行完毕的不应恢复执行的函》（以下简称《最高人民法院关于和解协议的函》）中，最高人民法院重申了这一理念，并且首次明确强调执行和解协议不可另诉，从而将执行和解与原案紧密地捆绑在一起。该批复规定：“债权人认为执行和解履行不符合约定，否认和解协议已履行完毕时，法院经过审查，认为证据不足，债权人的主张缺乏依据，执行法院不应恢复执行，应当裁定终结执行。债权人的异议，应当通过审判监督程序进行。”该批复首先明确了债权人可以就和解协议的履行问题提出异议，执行人民法院可以审查（证据），并且暗含如果审查符合条件那么就可以恢复执行的规则。更为重要的是，它规定了在终结执行后，关于执行和解协议的履行问题，不是通过另诉，而是应当通过再审程序解决。不难看出，在这一批复背后贯穿着一条逻辑主线，即执行和解与原审案件具有高度的同一性，因此对于在执行和解履行过程中存在的争议，执行法院应当直接审查，对执行审查的争议只能通过再审解决，不允许将其视为独立的民事合同另行提起诉讼。

　　（三）21世纪：独立的民事执行和解协议

　　在21世纪前后，关于执行和解的法律和司法解释呈现出较为明显的回归私法属性的态度。近年来，执行和解的属性逐渐通过司法解释回归为独立合同，并最终通过专门条款正式确立。执行和解的私法属性愈发明显，执行和解因为隶属于执行法中的公法价值正在逐渐弱化。

　　1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）关于执行和解的条文虽然只有两条，但是两个条文都直接出现了私法性质的内容，改变了过去司法解释仅仅从程序方面规制执行和解的做法。具而言之，《执行规定》第86条第1款采用封闭性列举方式，规定执行和解的内容是“变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”。这一规则首次明确了执行和解的内容是变更相关的民事权利内容。由于我国民法在传统上认为的民事法律行为的目的即是设立、变更和终止民事法律关系，因此该规则自然可以被解读出较强的私法属性。《执行规定》第87条更细化了执行和解中人民法院对案件做结案处理的条件，即“和解协议合法有效并已履行完毕”，再次以明确的条文形式将执行和解与执行结案松绑，凸显私法协议的达成本身并不产生公法效果。当时司法解释的起草人甚至撰文指出，执行和解的性质就是民事合同。

　　2005年最高人民法院作出一个与1995年《最高人民法院关于和解协议的函》截然相反的批复，首次明确当事人就执行和解协议的履行如果存在争议，那么应当另诉解决。虽然这一批复的适用情形尚具有一定的特殊性，但是毕竟拉开了最高人民法院认为执行和解的履行争议应当另诉解决的序幕。

　　2007年《民事诉讼法》第一次修订时虽然并未对执行和解作出直接修改，但是将申请执行期限改为申请执行时效，并与诉讼时效保持一致的变动，在体系上被视为中国法上的债权消灭时效，这一改革间接影响了执行和解制度。2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序解释》）第28条明确规定申请执行时效因当事人达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。该规则虽然是对时效中断的规则，但是也再一次强化了执行和解的合同属性。

　　2012年经第二次修改颁布的《民事诉讼法》第230条第2款针对恢复执行原生效法律文书的情形，在过去一项的基础上（当事人不履行和解协议）又增加一项（申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议）。这一修订突出了对当事人订立执行和解协议时意思表示真实性的强调，防止申请执行人非出于自愿而放弃部分权利达成和解，造成对申请执行人权利的损害，而在体系解释上自然也愈发向私法行为靠拢，其关注的不仅仅限于最终的财产分配，也将意思表示这一法律行为的核心纳入考量范围。

　　2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）对执行和解的调整主要在于：（1）第466条明确了当事人达成和解协议对执行程序产生影响的方式和结果，规定“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行”。该规则第一次明确执行和解协议的达成仅仅具有私法效果，而如果要发生执行法上中止或终结执行的效力，那么要由当事人再次提出申请。（2）第467条吸收民事诉讼法和有关司法解释修改的主要精神，对1992年《民诉意见》第266条进行了修改，增加了申请执行期间具体法条的指引，根据申请执行期限适用申请执行期间这一法律修改，在法律用语上作出相应调整，规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第239条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算”。这完善了执行和解对申请执行期间的影响的规定。

　　2018年《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第一次以单行司法解释的形式就执行和解问题作出更加细致的规范，其中对于理解执行和解性质和效力的突出改动包括：第一，首次明确赋予对执行和解协议的诉权，增设另诉作为一方不履行和解协议时的救济途径（第11条），这一变动意味着和解协议是可以独立于原案诉讼标的存在的法律行为。第二，在执行和解协议的诉讼方式上采取二元结构：（1）针对执行和解协议的履行，另诉与原有的申请恢复执行作为救济途径并列，当事人只能选择其中的一种（第12~13条）；（2）针对履行完毕后的损害赔偿，申请执行人可在恢复执行后再向执行法院另诉请求赔偿（第15条），这再次说明执行和解协议与原判之间不具有同一性。第三，再次将执行和解协议的意思表示瑕疵纳入审查范围，规定因执行和解协议无效或可撤销而申请恢复执行需先向执行法院申请确认无效或撤销执行和解协议（第16条）。第四，不再区分人民法院主持下的执行和解与当事人自行达成的执行和解，对于当事人私下达成的执行和解协议，允许债务人通过提出执行异议（2017年《民事诉讼法》第225条）的方式取得与“典型”执行和解几乎相同的法律效果（第19条）。可以断言，根据这一专项司法解释，执行和解的公法色彩在中国法规范上已经基本褪去，无论是其性质、效力还是救济方式，都无异于一般的民事合同，当事人可以对其独立地提起诉讼，并不受原法律关系或原裁判文书的限制。而公法上阻却执行和终结执行的效果，则必须通过当事人提出申请，再由人民法院作出执行中止、执行终结以及最高人民法院另设的“执行完毕”等裁定，因此其效力其实系由上述专门的执行制度完成。可以说，通过这一专项司法解释，执行和解已经完成从公法上的执行措施到私法上的和解协议的回归。（待续）

　　作者：刘哲玮