【专题研究】《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用（上）

张勇健， 沈红雨

人民司法（应用）2017年1期

最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)已经最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过，于2016年12月1日起施行。为方便人民法院及社会各界正确理解和适用《规定》，现将《规定》制定的背景和主要内容介绍如下。

一、《规定》制定的起草背景及意义

独立保函纠纷是我国对外开放新格局下出现的新类型纠纷。近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，国际投资及基础设施建设规模不断扩大，银行等金融机构对外开具独立保函的数量快速递增，其体量和规模已超过商业跟单信用证。与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多，从独立保函的开立、修改、转让、付款到追偿等各个环节的纠纷都在司法实践中有所体现。较为集中的有三种类型的纠纷：第一类是受益人起诉开立人的付款纠纷，该类案件主要涉及独立保函的效力、有效期、付款请求是否符合独立保函的约定等问题；第二类是开立人付款后向保函申请人的追偿纠纷，该类案件主要涉及开立人是否尽到谨慎审查义务、不符点的认定等问题；第三类是保函申请人等起诉要求法院中止或终止开立人支付独立保函项下款项的纠纷，主要涉及止付令的性质、对独立保函独立性原则及例外情形的认定、欺诈的认定标准等问题。独立保函纠纷涉案金额高、涉及国别多，反映出来的法律问题错综复杂，并直接影响我国金融机构的海外信用状况，因此引起国内乃至国际社会的较大关注。然而，我国未加入独立保函相关国际公约，我国现行法律也没有专门关于独立保函权利义务的规定，造成人民法院处理独立保函纠纷时在确定管辖、适用法律和划分责任上的不统一。随着“一带一路”市场重要性的增强，各方市场主体对出台独立保函纠纷裁判规则的需求日益迫切，如何妥善从法理上界定独立保函的性质并就主要争议问题制定相应的裁判规则，成为司法实践中的难题。

为正确审理独立保函纠纷案件，统一裁判尺度，最高人民法院着手制定《规定》。在制定过程中，我们坚持积极服务党和国家工作大局、尊重市场主体意思自治、充分与国际规则接轨、民主科学制定司法解释等原则。在广泛调研、总结审判经验、收集研究相关国际条约和各国立法及判例的基础上形成了初稿，又通过专家论证、走访金融机构、召开座谈会等多种方式深入征求各级人民法院、相关行政机关、行业组织、专家学者、企业、律师的意见，前后经过六次修订，形成了征求意见稿；正式书面征求了全国人大法工委、国务院法制办、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、银行业协会、国家外汇管理局、中国对外承包工程商会、国际商会中国国家委员会、最高人民法院内部各相关审判庭、各高级法院等部门的意见，并通过互联网公布的方式，向专家学者和社会各界广泛征求意见。因国际社会高度关注《规定》的制定情况，我国银行业将征求意见稿全文翻译成英文，由国际商会银行委员会在全球专业会议上讨论并提出相应建议。在整理收集100多份实质性书面反馈意见的基础上，我们修改形成了送审稿，报最高人民法院审判委员会讨论决定并获得通过。

《规定》具有以下三个方面的重要意义：一是为我国法院审理独立保函纠纷案件实践中存在的重大、疑难问题提供了统一的裁判尺度，对平等保护中外当事人的合法权益、营造法治化便利化国际化的营商环境产生重大作用。二是统一国际国内独立保函的交易规则，加强对债权的保护力度，对于增强我国银企在“一带一路”建设和“走出去”中的法治竞争力，推动我国开放型经济新体制的持续健康发展，意义重大。三是依法确认独立保函的新型信用担保模式，支持金融创新促进实体经济发展，推动信用制度在市场中发挥基础性作用，对于规范金融市场秩序、促进商业及金融信用由场的发展，具省重要而深远的意义。

二、《规定》的调整范围

《规定》调整在独立保函开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。在此，需要特别说明三点：

一是独立保函纠纷为新类型案件，最高人民法院《民事案件案由》尚没有单独规定该类案由。实践中，因国际商会制定了《见索即付保函统一规则》，故银行业较多使用“见索即付保函”的概念。但考虑到见索即付保函这一概念没有突出独立保函的独立性特征，并可能产生开立人收到付款请求就须无条件付款的混淆认识，而“独立保函”这一名称已为理论和实务界广泛接受，亦为国际公约所吸收，因此《规定》使用了独立保函这一概念。

二是目前审判实践中的纠纷涉及的均为银行等金融机构开立的独立保函，故《规定》仅调整银行和非银行金融机构开立的独立保函。非金融企业、其他组织以及个人出具的保函类型复杂，既有以营利为目的的商事担保，也有无偿的民事担保，其开立具有独立保函性质的担保是否可以参照《规定》处理，还是按照从属性保证处理，有待今后审判实践出现相关案例后再予考虑。

三是备用信用证的法律适用问题，《规定》亦未涉及。主要原因是尽管《联合国独立保证和备用信用证公约》已将独立保函和备用信用证二者统一进行规定，但目前人民法院受理的备用信用证纠纷案件极为少量，审判经验不足，司法解释予以系统性调整的条件尚不成熟，应留待司法实践逐步加以解决。

三、《规定》的主要内容

《规定》共26条，主要包括11个方面的内容。

(一)明确规定了独立保函的定义

《规定》第1条第1款规定，本规定所称的独立保函是银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。该项定义体现了独立保函如下几项法律特征：

一是独立保函的书面性。书面形式具有警示当事人承担特定义务及放弃特定权利的后果、提供协议成立的清楚证据的功能。无论从各国法律的规定，还是商业实践以及独立保函交易示范规则的规定来看，均要求独立保函必须以书面形式制成，因此，本《规定》明确独立保函的要式性，必须以书面形式出具。

二是开立人付款义务的单务性、独立性和单据性。独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人对开立人没有对待给付义务，因此，开立人的付款义务具有单务性。开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。只有在相符交单的条件成就时，才产生开立人的付款义务，因此，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。开立人付款义务的单据性决定了独立保函的独立性。独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。

三是开立人抗辩权的单一性。开立人既不享有先诉抗辩权，也不享有基础交易债务人的抗辩权。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩，而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩。

四是付款金额的确定性。开立人的义务表现为支付确定金额的金钱付款义务。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额，例如某一付款金额加开立人营业记录范围内能够确定的某项指数(如利率、汇率等)。开立人付款金额通过独立保函文本和单据加以确定，无需参考基础交易的情况，因此，开立人的付款金额既可能高于也可能低于基础交易债务人违约所造成的损失。

综上，独立保函的基本运作原理是受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款，其后由受益人和债务人另行就基础债权债务关系再作清结，故这种债权保障机制又被称为先付款、后争议机制。

(二)明确规定了独立保函的性质

独立保函是商业实践逐步发展的产物，仅有少数国家专门作出立法规定，王要有两种模式：一种是认定为信用证，放入信用证章节进行调整，如美国的《统一商法典》，未实行专门立法的普通法系国家判例亦采该观点；另一种是认定为一类特殊的担保即独立担保，放入担保法进行调整，如《法国担保法》、《澳门商法典》、非洲统一商业法律协会《担保统一法》等。

由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定，长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见，分歧较大。一种意见认为，独立保函的性质为独立担保。《中华人民共和国担保法》五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，为独立担保预留了空间，因此，独立保函应当适用我国担保法的规定。，另一种意见认为，独立保函属于非典型担保，与担保法规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。

《规定》采纳了第二种意见。首先，我国担保法规定的保证是在债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的目的在于担保主债务的履行，为贯彻此目的，担保法规定保证的成立、保证范围及强度、保证移转、消灭均从属于主债务，故从属性是保证的基本特性。而独立保函的性质是付款承诺，开立人的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。因此，独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，而与信用证性质相同。其次，尽管我国担保法第五条有关于当事人可约定担保合同效力不受主合同效力约束的规定，但并没有确立担保人付款义务独立于主合同的法定担保方式。司法解释必须以现行有效的法律、行政法规为制定依据，在担保法未确定独立担保为法定担保方式之前，司法解释不能自行创设独立担保。第三，我国担保法规定的保证分为连带责任保证和一般保证，两种保证义务都以主债务人不履行债务为前提。即使在连带责任保证情形下，债权人仍需要证明债务人违约，才能请求保证人履行保证义务。而独立保函的受益人只需提交形式化单据，无需证明债务人未履行到期债务。因此，担保法关于保证的规定亦无法适用于独立保函。

综上，《规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路进行制定，并通过1条第2款对单据种类的描述，使独立保函区别于《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的商业跟单信用证。

(三)明确规定了独立保函与保证的区分标准

从审判实践看，金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大难题。我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。

《规定》第3条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，分别为：载明见索即付；约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；根据文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。此外，独立保函必须记载两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。上述两项要素的缺失意味着开立人要在单据之外确定基础交易的履行情况，独立保函的独立性和跟单性则无从谈起，此时应当认定保函性质为从属性保证。第3条第2款进一步规定了独立保函记载对应的基础交易这一事实本身，并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性，故不影响独立保函性质的判定。为避免实践中产生法律适用误区，第3条第3款规定，一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用担保法关于保证的规定。

(四)明确规定了独立保函交易示范规则的性质

为满足独立保函交易当事人的需要，均衡各方利益，国际商会执行理事会于1991年12月批准了《见索即付保函统一规则》(国际商会第458号出版物)，2010年7月1日又实施了修订后的《见索即付保函统一规则》(国际商会第758号出版物)。对《见索即付保函统一规则》的法律效力，存在两种不同的看法。一种意见认为，《见索即付保函统一规则》是对国际交易中有关独立保函习惯做法的编撰，属于行业普遍适用的国际惯例。《规定》应当参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》将《跟单信用证统一惯例》上升为法源的做法，在当事人没有约定适用时，法院可以作为国际惯例主动予以适用。另一种意见则认为，《见索即付保函统一规则》是国际商会为了统一独立保函交易而制定的合同示范条款，其效力来自于当事人的选择适用，在当事人没有同意适用的情况下，没有强制执行的效力。

《规定》采纳第二种观点，于第5条作出了规定，对独立保函交易示范规则采契约条款说，认定其性质为国际民间性商事组织制定的定型化交易规则，因当事人的约定适用而对当事人产生法律拘束力。当事人不仅可以在国际独立保函中约定适用，也可以在国内独立保函中约定适用；既可以约定全部适用，也可约定部分适用，还可以通过独立保函条款修改规则的相关条款。鉴于目前在独立保函领域并未形成经反复适用而得到普遍认可的统一国际惯例，《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》、《跟单信用证统一惯例》均有一定市场，故《见索即付保函统一规则》尚不具有国际惯例的法律渊源地位，在独立保函没有载明适用何种交易示范规则，开立人和受益人在一审法庭程序辩论终结前也没有达成一致援引的意思表示时，法院不应主动适用。而何谓一致援引，应包括诉讼程序中开立人和受益人达成的书面协议、口头协议或是在诉讼文件中均援引同一交易示范规则的行为所体现的一致意思表示。

(五)明确规定当事人可以在国内交易中约定适用独立保函

独立保函项下请求付款的单据简单，付款责任十分严厉，因此，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论，有肯定说和否定说两种不同的观点。前者认为，独立保函的商业安排是当事人意思自治的结果，不违反我国法律法规的强制性规定，在国内交易中否定独立保函的效力并没有法律依据。后者认为，独立保函的付款责任异常严厉，存在欺诈和滥用权利的风险，不宜在国内交易中放开，应认定国内交易中的独立保函无效，其性质转换为担保法规定的连带责任保证。

《规定》采第一种观点，于第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。理由为：其一，认可金融机构开立的国内独立保函的效力，是顺应我国经济发展、完善信用保障制度的现实需要。最高人民法院在制定担保法司法解释时，曾讨论过独立保函问题，但最后未作规定，这种谨慎的态度与我国当时的经济发展状况是相适应的。但近年来独立保函业务发展迅速，国内和国际独立保函的业务量已逐渐呈持平状态。如司法解释对国内独立保函不作规定，将造成法律与实践脱节，不利于维护经济秩序和法律秩序。其二，商事司法实践遵循当事人意思自治和市场主体平等保护原则。国内独立保函不违反我国法律法规的强制性规定，现行司法解释也没有否定国内独立保函效力的相关规定，以独立保函不具有涉外因素为由主张保函无效，缺乏法律依据。且国际和国内交易的界限模糊，实践中同一基础交易同时涉及国内独立保函和涉外独立保函的情况大量存在，如实行效力双轨制，会产生当事人权利义务失衡的现象。其三，独立保函制度存在的欺诈及滥用付款请求权风险，应通过提高市场主体的风险认知与防范能力来加以回避。《规定》一方面将开立人的范围限于对独立保函风险有成熟认知的金融机构，另一方面通过抗辩权制度和止付程序遏制欺诈风险，为独立保函在国内的运行提供了较为完善的法律框架。

来源：人民司法