【理论研究】共犯间量刑平衡的裁判逻辑与适用情形（二）

　（二）量刑逆转的非合理性

　　法官诚然需要做到裁判合法，而未超过法定幅度范围的量刑逆转是否可谓量刑公正？量刑逆转不是二审必须改判的依据，是否调节共犯间的量刑平衡由法官自由裁量，则法官基于何种理由对共犯间量刑进行平衡？量刑不当，也称量刑失当、量刑不公，反之即是量刑正当、量刑适当、量刑公正。在对量刑不当给出明确定义的学术观点中，有的认为量刑不当是“指一审判决在法定刑幅度之外判处刑罚和在法定刑幅度内裁量刑罚轻重失当的案件”[8]，还有认为量刑不当“指在法定刑或者处断刑的范围内量刑，量刑合法但量刑不合理的情形”[9]“指在法定刑范围内量刑偏轻偏重”[10]“指刑罚虽在法律规定的幅度内，但与应承担的刑事责任不相适应”[11]等，虽然界定标准不一，但都一致认为，即使在法定幅度内，依然存在量刑不当之情形。具体到共同犯罪案件中，若要界定在法定量刑幅度内的量刑逆转是否属于非法定意义上的量刑不当，就必须明确量刑逆转是否是公平正义的。

　　首先，量刑公正是一种多层次的比较结果，该结果会随主体意愿而变化，不同人士对公正可以有不同的认识，只有大部分公众感到量刑结果公平公正，为公众所接受、采纳，该量刑结果才能称之为公正。“应将存在于人民中间的法律观，作为有影响和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。”[12]在具体的共同犯罪案件中，量刑公正体现在同等罪行的共犯应受到同等处罚，不同罪行的共犯应受到不同处罚，这是存在于老百姓中间最朴素的法律价值观。若共犯者间量刑结果不平衡，则大众对于量刑结果的感受就是不公正的。共同犯罪中的主导者或起主要作用者，在意志自由状态下选择实施了较帮助者或起次要作用者更为严重危害社会的行为，这是其对自身行为深思熟虑、充分准备并付诸实施的后果，因此较帮助者或起次要作用者，理应受到更重的刑罚，这样的量刑结果在共犯者间才算是平衡的。一旦越过量刑逆转这一节点，主犯轻判，从犯重判，量刑结果是失衡的。对于具有刑事司法知识和经验的理性法律人来说也许尚在可接受的范围内，但对于具有普通知识和经验的感性大众来说，超越了其认知可接受的量刑范围，对一般人产生的公正感的冲击就是显著的。量刑结果只有与客观犯罪事实相称，才能与等价的社会基本价值观相吻合，法律的尊严和威慑力也随之确立起来，自然达到规范认同的目的效果，有效实现刑罚目的，积极发挥刑罚功能。

　　其次，大部分案件当事人由于欠缺相应的法律知识，基本上不理解法律原则或法律规定，当事人对量刑不公的天然感受来源于其所接触到的可比较的量刑结果。对于各共犯来说，量刑公正的理念源自各个被告人自身能够被公平处遇的期待。公平正义归根到底表现为一种心理感受，即相似的情形是否被同等对待，不同的情形是否被区别对待。当出现量刑逆转，通过比较而自觉受处罚重者会心生不满，打击其争取改造的积极性；而受处罚轻者会心存侥幸，认为法律有机可乘；其他同案共犯还会滋生“搭便车”的投机心理，滥用上诉权利，浪费司法资源。对于被害人来说，被告人的“各怀鬼胎”更是不利于其合法权益的保护，甚至还会在被害人及其家属心目中留下法律不公的烙印，引起他们对司法权威的怀疑或对立。

　　再次，对于法官来说，公正地适用刑罚裁量是衡量其刑事审判质量的一个重要标准。在对罪犯进行量刑时，除了需要把握法律规范背后所蕴含的公平正义原则，结合罪犯的犯罪事实及其危害社会的严重程度，用准、用活规范条文之外，还需要从自身最根本的良知和理性出发，考虑普通人的是非善恶价值以及他们报应犯罪的情感需求，选择出最为妥当的刑罚力度与方式，使刑罚正义得到社会普遍认同与接受。量刑公正与否不仅体现在个案个罪本身，在共同犯罪案件中还体现在各共犯的相互比较中。只有在一个量刑结果与另一个量刑结果之间维持一定程度的平衡，才能在共犯之间作到公正。当出现量刑逆转，共犯间的量刑平衡最易为被告人、被害人及公众所感知，关系着他们对裁量结果的尊重服从与贬抑轻蔑。偏离了全案量刑的均衡，即使共犯个人的量刑是合法的，也不能称为量刑公正。

　　为防止量刑逆转的出现，我国对共犯间量刑平衡提供了规范基础和政策支持，如最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》505条第2款、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》33条、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》8条第5款、《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》5条第2款、“两高两部”颁布的法发《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第14条及“两高三部”发布的高检发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第1条第2款等。这些司法解释和指导性意见都强调在对主犯、从犯量刑时，要注意全案的量刑平衡。如《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》33条规定：“在共同犯罪案件中，对于主犯或首要分子检举、揭发同案地位、作用较次犯罪分子构成立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不予从轻处罚。”所以法官应从节约司法成本、提高司法效率、预测舆情民意、使各共犯认罪伏法、各方服判息诉等角度综合考虑共犯量刑平衡问题。该思维过程考验着法官的专业水准、裁判智慧和办案经验，是公平正义的价值抉择和各方利弊权量的平衡过程，这也是人工智能不能代替法官量刑的原因。

　　综上分析，量刑逆转虽然合法存在，但是冲击大众对于量刑公正期待的朴素观念，不利于法律效果与社会效果的司法价值体现，在此意义上，需要法官积极运用自由裁量权进行共犯间的量刑平衡。

　　四、共犯间量刑平衡的适用进路

　　当出现量刑逆转，赞同调节者提出两条平衡路径：“一是限制从宽，即为了实现全案量刑的平衡，而又不与共犯处罚原则相悖，应当限制和解共犯的从宽幅度；二是全面从宽，即为了不影响刑事和解价值的实现，又要满足全案的量刑平衡的要求，对本不应从宽的普通共犯做适当从宽处罚”[13]。大部分学者更倾向前种方案，即适当限制部分共犯的从宽幅度以达到共犯间量刑平衡目的。[14]还有学者认为应限缩使用“共犯量刑平衡”规则，即认可量刑逆转的出现，不使用平衡调节手段。[15]以上观点都未注意到量刑平衡的相对性及个人情节的多样性，不能对量刑逆转“一刀切”处理。

　　（一）主犯总体从严、从犯应当从宽规则运用的灵活性

　　当造成量刑逆转是由于各共犯拥有的个人情节所致，因个人情节的多样性应得出区别化的量刑结果。当造成逆转的个人情节属于同案不同罪名的情形，虽在适用罪名上的刑法规定不一，但各共犯仍属于同一个共同犯罪案件中的共犯，此时仍需要调节共犯间量刑平衡；而若个人情节是程序性情节，该逆转现象因具有程序法上的规范强制性而不需要进行调节平衡；若个别共犯存在着其他单独罪名或犯罪事实，则在共同犯罪的范畴内仍需要注意共犯间量刑平衡。当主从犯的地位和作用对应的基准刑差距不大，如主犯的基准刑是10年，从犯的基准刑是10×（1-20%）二8年；或者主犯的基准刑是5年，从犯的基准刑是5×（1-30%）=3年5个月，造成逆转的个人情节是责任刑与预防刑情节，此时的量刑逆转与大众观念存在着差距，法官可利用20%的自由裁量权对共犯间的量刑进行调节，以避免或者缩小共犯间宣告刑差距，使判决结果更贴近大众期待。若量刑逆转在调节后依然存在，主犯的其他罪责及再犯可能性确实小于从犯，可视量刑逆转属于合理存在之范围。此时量刑逆转的存在与大众认知虽有一些差距，可以通过释法说理来展示量刑的公正性。但如果共犯间地位和作用相差悬殊，却出现量刑逆转甚至逆转的刑量甚远，造成逆转的个人情节是责任刑与预防刑情节，则此时与大众各方直观价值感受是悬殊的。例如主犯的基准刑是10年，从犯的基准刑是10×（1-50%）=5年。从犯没有任何从轻或减轻的个人情节，主犯具有老年人、自首及立功情节，依据《量刑指导意见》的从宽幅度进行调节，则主犯的拟宣告刑可以达到法定最低刑即3年，即使法官再运用20%的自由裁量权调节量刑逆转之间差距，主犯最后的宣告刑也就是3年7个月。如何避免此矛盾的出现，对此，相关的司法解释及指导性意见均秉持“在共同犯罪案件中对主犯的量刑总体从严，而对从犯的量刑应当从宽的平衡规则”。如《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》8条第5款、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》33条、《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第15条等。可见，共犯量刑平衡规则是有司法依据的。

　　如何在具体量刑实践中运用此平衡规则，可以从量刑步骤上寻找路径。《量刑指导意见》中的指导步骤是，“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例……具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。”具体而言，前述对共同犯罪量刑的司法裁判实践中，全案平衡往往到最后第五步才开始调节，使得量刑逆转出现后，只能被动地运用20%的自由裁量权进行有限的调节，效果差强人意。只有将全案平衡的视角从第五步提前至第四步进行，灵活运用主犯总体从严、从犯应当从宽的规则，才能够有效避免量刑逆转或者量刑逆转差距过大的现象发生，从而实现量刑平衡。也就是说，法官在考虑案件中每一个量刑情节的刑罚幅度时，都应该目光往返于前后对照，对每一个共犯的量刑按照其主从犯地位及作用进行谨慎地增减，直至最终确定影响量刑的具体数值。具体而言，在确定各共犯的量刑调节比例时，把控幅度上下限的合理维度，保障罪责的对等性，注意综合平衡从严从宽比例与实际增加减少刑罚量之间的关系，防止出现量刑逆转。共犯在共同犯罪中的作用越大，罪责越重，从严比例就应相对大一些，从宽比例就应相对小一些；共犯的作用越小，罪责越轻，从严比例就应小一些，从宽比例就应大一些。具体如图所示：

　　（二）量刑标准数字化罅隙下调节平衡的必要性

　　个人情节是导致量刑逆转的主要因素，学术上也都是针对个人情节所导致的共犯间量刑平衡问题进行探讨，但实践中还存在因量刑标准公式化计算而造成的机械性量刑逆转。《量刑指导意见》遵循统一的量刑目的，以实务积累的经验为依据，将同性质、同程度的犯罪事实转化为同等幅度数值作为法官判案时的量刑标准。法官根据指引的量刑步骤进行数字公式推演，便可计算出具体的刑期。遵循《量刑指导意见》进行量刑可基本保持相同的量刑尺度，有效解决个案平衡与类案平衡问题。但共同犯罪案件中，量刑情节对基准刑的调节结果是采用基数扣减模式计算出来的一个数值，基准刑和量刑比例的数字计算会使量刑结果发生不合理的逆转，可能造成量刑结果与刑罚目的割裂开来。例如主犯的基准刑为12个月，则从犯的基准刑为主犯的12×（1-20%）≈10个月。若主犯有40%的自首情节，从犯有20%的积极赔偿被害人情节，则主犯的拟宣告刑为12×（1-40%）≈7个月，而从犯的拟宣告刑为10×（1-20%）=8个月。从犯拥有与主犯等值的20%+20%的从宽幅度，量刑结果却比主犯重。即使假设上述例子中，从犯再拥有多10%的当庭自愿认罪情节，从犯的拟宣告刑也仅为10×（1-20-10%）=7个月。即从犯拥有共50%的从宽幅度，量刑结果却与拥有40%从宽幅度的主犯相同。上述举例再换几个数值仍然会有可能出现量刑逆转。

　　主犯从宽幅度等于从犯从宽幅度的情形下，主从犯的量刑结果如下图所示：

　　（图略）

　　主犯从宽幅度小于从犯从宽幅度的情形：

　　（图略）

　　主犯从宽幅度大于从犯从宽幅度的情形：

　　（图略）

　　说明：因可变量数值较多，为直观体现问题，图示是假设从犯的基准刑在主犯基准刑的30%以下调节，且主犯与从犯的量刑幅度设定的是固定值。

　　虽然导致量刑逆转是在对各共犯个人情节的计算过程中发生，但由图示可见，无论主犯的从宽情节是否多于从犯的从宽情节，主从犯的量刑走势都会不可避免地在一个点发生逆转，且逆转差距越来越大。此时个人情节并非是导致量刑逆转的主要原因，而是因为从犯的从犯减轻情节先依据主犯的基准刑进行扣减，在此基数上再适用其他从宽情节。设a表示主犯的从宽情节比例，b表示从犯的从犯情节从宽比例，c表示从犯的其他从宽情节比例，当a≥b + c-b*c时，从犯的量刑结果会大于或等于主犯的量刑结果，即发生量刑逆转。这种基于比例的数字关系存在变数，对于从犯的法定从宽幅度在量刑结果上无法体现，更不是主犯具有比从犯更低的再犯可能性的真实体现，此时触发共犯间量刑平衡机制即是必要的。本文前述的最高法典型案例“黄某等寻衅滋事案”便属于此类情况，从犯蔡某及卢某的量刑结果已出现量刑逆转，法官积极运用自由裁量权对二人的拟宣告刑进行平衡调整，是克服公式量刑缺陷的有力操作，是实现数字公平与实质正义相互统一的价值体现。

　　（三）分案审理下同案判决结果的参考性

　　前述讨论针对的是并案审理中的量刑平衡问题。当共同犯罪案件被分案审理时，检察官只会起诉与被告人相关的事实，如被告人在共同犯罪中只起到共谋的作用，其他实行犯的具体作用和详细情节不会被提及。法官在审理案件的过程中，只需要判断查明被告人在全体共犯行为中起到怎样程度的作用及与全体共同犯罪造成的结果有怎样的关系即可。此现象在认罪认罚及刑事速裁机制下极为常见。甚至裁判文书中常见的被“另案处理”之共犯，其是否已被处理、具体如何处理，在本案审理中不会去审查或无从审查。因此，个案的独特性与局限性、证据关系的差异性，导致量刑情节的认定与评价都可能存在差异，因裁判者的个体认知差异导致对事实关系的认定或对量刑要素的重视程度也存在不同。这样就可能导致以下情形：在同案犯的判决中，根据该案证据将同案犯认定为从犯，本案被告人认定为主犯，而在本案中根据本案证据将本案被告人认定为从犯，同案犯认定为主犯，导致全案事实上没有主犯的存在。因为当分案审理时，被告人通常会辩解自己只是共同犯罪中的从犯，主犯另有其人，而诉讼法律关系具有个别性、相对性，因此此判决中认定A为主犯，而彼判决中认定B为主犯此类情况经常出现。这在刑法理论上是矛盾的，属于对犯罪事实的错误评价。或者如同一起事实中同案犯与被告人是同年级的同学，同案犯是差几日即满18周岁的主犯，被告人是刚刚年满18周岁的从犯，若法官目光只囿于个案而静态化地按照量刑计算公式确定宣告刑，就会造成共犯之间的量刑逆转差距显著。又或是在一个共同盗窃5000元的案件，同案犯被判处1年有期徒刑，具有同等情节的被告人被判处2年有期徒刑，在单独个案中都在量刑幅度内，可谓之合法，但从共犯平衡角度上看，两个量刑结果不可谓公正。由于我国刑法中法定刑幅度设置的刑期跨度大，在审判实践中，不同的法官审判结果出现1—2年的差异是普遍的。因此，在分案审理的情况下，共犯间量刑平衡的必要性尤为突出。

　　量刑制度较为完善的美国，为分案情形下共犯间的量刑平衡提供了经验适用。美国法典注释§3553（a）（6）条款规定量刑法官“需要避免被发现犯有类似行为的被告与类似判决记录之间无依据的量刑差异”。[16]美国诉Krutsinger案是运用美国法典注释§3553（a）（6）条款的典型案例。[17]案中两名被告Krutsinger和O’Meara，在密谋违禁药品分销行为中起次要作用。检察官建议分别判处二人60个月和70个月的刑期。二人的共犯Quam和Dietz，分别被判处15个月和20个月的刑期。检察官对Dietz和Krutsinger提供了实质性协助的动议。然而，检察官建议对Dietz的量刑可以低于量刑指南范围的71%, Krutsinger只有40%。地区法院的结论是，检察官的建议，并没有充分考虑到Krutsinger的实质性协助作用，导致了一个共犯之间无依据的量刑差距。因此，法院决定给Krutsinger一个较低的刑期（21个月替代了60个月），以减少他与Dietz之间的差异。同样，法院给了O’Meara比检察官建议更轻的判决（24个月替代了70个月），这样她的判决就更接近于Quam，基于Quam是一个“几乎处于同样地位”但却被先前审判的共犯。

　　为支持地区法院使用§3553（a）（6）条款纠正共犯间量刑差距，第八巡回法庭展示了如何允许这样的考虑来提高判决的公平性：……对于像O’Meara这样的被告，其更重的量刑建议仅基于她被定罪的时间，根据避免共犯间量刑差异的需要而使其量刑低于量刑指南的范围，也促进了量刑的一致性。此种情况下的对量刑指南的“偏离”（Departure from Guidelines）忠于以下原则：被判犯有同一罪行的被告人应该得到类似的判决，比强迫法官根据某种任意性因素如他们被定罪的时间来判决共同被告人不同的刑期，本结果是更加公正的，并进一步促进存在类似情况的被告人之间的一致性。[18]可见，分案审理下共犯间的量刑是否平衡是域外法官量刑时重点关注的要素。

　　同案犯判决中的被告人与本案被告人是同一犯罪事实关系下的共同发生者，在量刑情节上具有很多共通性。因此参考同案犯的判决具有优势，与同案犯的判决结果比较可以成为认定共犯间量刑失衡的参考依据，成为启动共犯间量刑平衡调节的动因。刑事诉讼法解释第464条、《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条以及2020年7月31日起试行的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》都要求，法官应及时了解类案及关联案件的审理进展和处理结果。因此，在分案审理共同犯罪案件中，法官应将本案被告人与同案犯的判决刑期进行对比参考，注重量刑平衡。本文前述的平衡规则和调节方法在此也同样适用。在分案审理中，为了享受共犯间量刑平衡所带来的“红利”，后审理的共犯时常也会将前审理的同案犯判决结果作为自己从轻或减轻处罚的依据。例如在共同犯罪中起次要作用的G，及起主要作用且有自首情节的H，若G被单独分案审理时，根据量刑方法计算的结果，拟宣告刑为有期徒刑1年，而先行判决的H的拟宣告刑为有期徒刑8个月；在并案审理时，因法官可能会运用自由裁量权在拟宣告刑20%的幅度内将G的宣告刑调整至与H同等或低于H的刑期，所以在分案审理时，后审理的G会提出H的刑量作为对自己有利的依据。但需要注意的是，实际上共犯间的量刑平衡带来的也不全是“红利”。例如在共同犯罪中起主要作用但无前科的I及起次要作用但是累犯的J，若I被分案审理，可能被判处缓刑。但在并案审理时，要达到全案协调的目的，受J只能被判处实刑的影响，I也只能被判处实刑。I的量刑结果不论是实刑还是缓刑，都在法官的自由裁量范围内。另外，为防止同案犯判决的既判力扩张导致本案被告人具有有罪推定的嫌疑，同案犯的判决不能作为本案被告人量刑时的具体判断基准，而只作为展示对实施了同样犯罪行为的人是如何量刑的一个客观事实，是使法官感知到本案中被告人的犯罪行为应该受到的社会非难程度的参考资料。而且同案犯判决可能还包含了同案犯的个人情节，因此，在根据本案事实得出的被告人应当判决的量刑幅度外，若同案犯的刑量过高或过低，与本案被告人的刑量无法平衡，则不需要勉强地去配合同案犯的刑期。刑期过轻时，该同案犯大多是有特殊的减轻处罚或者免于处罚的情节，同案犯判决应有具体有力的量刑说理，不然即是量刑错误。不采纳参考该同案犯判决时，在本案判决书中也应详细说明同案犯判决的特殊性。而若是发现同案犯裁判的法官因本身错误或者囿于当时的证据范围，导致全案事实评价错误或判决同案犯的量刑不当，也不能参考同案犯判决。当然，出现此种情况，法官在量刑说理时，需要说明同案犯判决不被采纳之缘由，并详细说明本案判决量刑适当的理由，还需要依照审判监督程序对同案犯判决进行再审。

　　五、结语

　　从法官对共犯间量刑裁判的认识规律出发，可推知因各共犯的个人情节导致量刑逆转的出现。量刑逆转虽然合法但不合理，共犯间量刑进行平衡有正当依据，有方法可循，需能动地运用平衡手段以避免共犯间量刑中的矛盾分歧，彰显司法裁判的公平妥适。随着刑事速裁机制、认罪认罚从宽机制的逐步推进，共同犯罪案件中部分共犯具有从宽情节、各共犯分案处理的情况日渐增多，法官积极运用自由裁量权调节共犯间的量刑平衡，尽量避免产生量刑逆转的现象，就是期望运用调节手段去缩小诉讼法律关系个别性和相对性所造成的差距，回应国民对公平正义的期待。当然，本文并不企图挤压法官的自由裁量权空间，而是力图进一步明晰共犯间量刑调节的应有作用，尝试在现有规范及政策下提供一种相对圆满的、可接受的解释路径和参考方案，至少在当前我国量刑规范化建设的背景下，具有一定实践价值和社会意义。

来源：《法律适用》2020年第15期