【专家观点】增设新罪的观念（中）————对积极刑法观的支持

　　二、对积极刑法观的支持

　　马克思指出:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”刑法总是对犯罪作出迅速反应,因而敏感地反映着社会的变化。社会的不断发展变化,使得需要保护的法益不断增加,同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前,立法者不可能像金字塔一样保持沉默,更不可能视而不见。只有坚持积极刑法观,才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。

　　(一)基本前提: 法益保护主义

　　我国《刑法》第2条和第13条的规定表明,刑法的目的与任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益。虽然刑法不可能禁止一切法益侵害行为,但是,只要某种行为严重侵害了法益,或者侵害了重要法益,就应当将这种行为作为犯罪处罚。

　　众所周知,法益概念分为形式的法益概念与实质的法益概念。实质的法益概念“首先具有批判立法的功能:刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的,并尽可能地对其加以限制;同时,人们也要求立法者进行改革”。一方面,要以实质的法益概念为依据检视已有的罪刑规范,废除没有保护法益的犯罪;另一方面,要以实质的法益概念为根据检视现行刑法的漏洞,为保护法益而增设新罪。

　　从学说上考察,原初形态的法益概念的雏形,是贝卡里亚受社会契约论的影响所提出的社会损害理论。在贝卡里亚看来,刑事立法的内在界限,即衡量一个行为是不是犯罪的标准,只能是行为对社会的损害。因此,所谓的宗教犯罪应当从犯罪类型中排除出去,轻微的犯罪也不应当受到处罚。贝卡里亚将社会的损害理论与罪刑法定原则相结合,形成了具有批判精神的法益概念的原初形态。贝卡里亚的思想对法国大革命时期的让-保尔·马拉产生了影响。马拉提出,为了扩大人民的新的利益,要求创制新的刑法体系。例如,统治者的生命与人民的生命是等价的,必须严格规定滥用职权等权力犯罪。与此同时,法律只能为了社会利益而制定,不得使人民自由有不必要的减少。这种原初形态的法益概念就是实质的法益概念:在通过限制刑事立法确保国民的自由的同时,必须有保护新的法益的刑事立法。

　　Roxin教授指出:“处罚法益侵害行为,能否作为立法者的义务,以及根据情况,在什么样的条件下可以作为义务,同样是没有解决的问题。在此,成为问题的是过少禁止。在通常场合,除了《基本法》第26条第1款规定以外,并不存在《宪法》上的刑罚化的要求。”事实上,许多国家的宪法都明文规定了刑罚的要求,其中,有的是一般性的规定,有的是针对部分情形的规定。例如,《法国宪法》第34条规定,“法律规定有关下列事项的准则……关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚……”《美国宪法》第1条第8款规定,国会“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。《西班牙刑法》第46条规定:“公共权力保障保护和丰富西班牙各族人民的历史、文化和艺术财富以及构成上述财富的各种财产,而不论其法律体制和标题。刑法将对破坏该财富的犯罪行为给予惩罚。”我国《宪法》明文规定了刑罚化的要求,《宪法》第28条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”这一规定不只是针对执法机关与司法机关,同时也针对立法机关。《宪法》第一章规定的重要法益(如经济制度的基础、公共财产、私有财产、生态环境等)以及第二章规定的公民的基本权利,同样也针对立法机关。所以,将法益侵害行为规定为犯罪,也是我国宪法的要求。当然,由于作为最严厉法律后果的刑罚具有副作用,“通常,法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态,而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”正因为如此,法益保护被表述为“补充性的法益保护”,法益保护原则是指“谦抑的法益保护原则”。

　　有学者担心,如果将法益保护作为入罪标准,就会使法益概念丧失批判立法的功能,从而导致犯罪圈的加速扩张。而且,刑法的重点不在法益的侵害,而在于提前阻止法益侵害行为;又因为危险来自犯罪人,所以原来的“行为—实害”式刑法就会变成“犯罪人—危险”式刑法。

　　可是,上述观点只是一种逻辑推理。法益保护原则的主张者从来就没有试图建构“犯罪人—危险”式刑法,也没有主张只要有保护法益的需要,就要由刑法干预。法益保护原则自出现以来一直都被认为属于“限制刑法的原则”。从刑法理论上来说,法益保护主义历来主张将没有侵害法益的行为排除在犯罪之外。例如,Roxin教授指出,由于刑法的任务是保护法益,所以,纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规定是不允许的,单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据,单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化,感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护,有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化,象征性刑法规定不是服务于法益保护,禁忌也不是法益,不可把握的抽象保护客体也不能被认作法益。从立法事实上说,一些国家对部分犯罪实行非犯罪化恰恰是基于法益保护原则,而过度扩张刑罚处罚范围也恰恰是没有遵循法益保护原则。所以,实质的法益概念并没有过度扩张刑罚处罚范围。

　　另一方面,刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围,不能简单地与过去的刑法规定相比,不能认为,现行刑法规定的犯罪数量多于以前,就是过度扩张了处罚范围。这种形式的比较没有意义,因为社会发展变化越快,新类型的法益侵害行为就越多,所以,刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围,要根据现实必要性作出判断。换言之,刑法的处罚范围应当是越合理越好,而不是越窄越好,否则就可以说没有刑法最好,但这是幻想。正如前田雅英教授所言:“之所以科处刑罚,是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’,而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。”“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法并不妥当,应当“合理地选择真正值得处罚的行为”。联系我国的刑事立法现状,我们更加有理由主张,刑事立法不能只单纯强调限制处罚范围,而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。换言之,我国刑事立法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。在新类型的法益侵害明显增加的情况下,就需要增设新的犯罪。实质的法益概念正是要达到这样的目的:“告诉立法者合法刑罚处罚的界限”,要为新罪的增设提出一个最重要的实质标准,而不是提供全部标准与审查方法。

　　(二)客观事实: 需要保护的法益日益增加

　　“刑法的存在理由与机能是,通过报应刑内的科刑防止将来的法益侵害或者危险。”但是,“法益没有自然法的永恒效力,而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”所以,日益增加的需要刑法保护的法益,是增设新罪的最重要理由。

　　随着社会的发展变化,人们的利益只会越来越多。因为社会是向前发展变化的,社会发展的进程就是人民群众利益不断增加的进程。例如,以前想象不到有虚拟财产,现在绝大多数人都在享有和利用虚拟财产。这种虚拟财产就是人们普遍享有的利益,在许多场合比有体物还重要,当然值得刑法保护。除了虚拟财产以外,大数据时代的其他重要数据显然已经成为生产资料,成为重要的法益,需要刑法的保护,增加相关的数据犯罪,已经不可避免。

　　随着社会的发展变化,原本不被认为是利益或者原本不会被侵害的利益,现在却是重要利益并且受到了严重侵害。例如,以前不少人将自己的各种身份信息印在名片上发给他人。之所以如此,是因为个人信息权很少受到侵害,人们就难以认识到公民个人的信息权是一种利益。但随着电信网络的发达,一些不法分子利用公民个人信息实施相关犯罪行为,使得人们认识到,个人信息权不仅是一种利益,而且受到了严重侵害。由此可以看出,人们对利益的认识有一个过程,即使人们原本享有某种利益,但如果这种利益没有受到侵害,则可能意识不到该利益。所以,人们是否享有某种利益以及这种利益是否受到侵害是密切关联的。越是受到普遍侵害的利益,当然越需要刑法保护。

　　随着社会的发展变化,原本轻微的法益侵害会演变为严重的法益侵害。例如,在以前媒体不发达的时代,通过口口相传方式散布虚假恐怖信息或者其他有关公众生活的虚假信息的行为,不会严重扰乱公共秩序,只能小范围地造成部分人的恐慌。但是,在自媒体发达的当下,一条虚假恐怖信息就可能传播到全国人民,进而导致社会秩序的严重混乱。所以,我国《刑法》于2001年与2015年分别增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪。再如,在以往,儿童从事危重劳动是常见现象,没有人认为雇用童工从事危重劳动具有严重的法益侵害。但是,现代社会是一个危险的社会,许多行业的危险性越来越大。于是,人们认识到雇用儿童从事危重劳动,严重妨碍了儿童的综合性成长,故需要刑法规制。还如,以前交通与通信均不发达,跟踪他人是一个相当困难的事情。但是现在,一个人很容易跟踪他人,给他人的生活造成严重困扰,于是,不少国家刑法增设了跟踪罪。

　　随着社会的发展变化,人们的物质生活水平、精神文明程度的进一步提高,在凶恶犯罪逐渐减少的同时,人们会越来越将目光转向在以往看来比较轻微的违法犯罪。换言之,社会的发展变化,使人们的评价标准发生了变化。以前的一般违法行为,现在上升为犯罪行为完全是社会发展的必然结果。许多法益侵害行为,以前人们可以容忍的,现在不能容忍。例如,对于见危不救的行为,以前不会谴责不救者。但随着社会的发展,越来越多的人主张增设见危不救罪。再如,对于一般的暴行与胁迫,国民以前都在容忍,刑法也没有将其规定为犯罪。但是,随着文明程度的提高,人们越来越不能容忍,于是司法机关以寻衅滋事罪处理这类行为。然而,将侵害个人法益的行为作为扰乱公共秩序的犯罪来处理并不合适;增设暴行罪、胁迫罪才能真正体现本罪的保护法益。

　　随着社会的发展变化,人们生活更加复杂化、科学化、高度技术化,人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。人与人之间传统的交往关系并不密切,但事实上越来越相互依赖,一个人的行为不再只是对个别人的利益产生影响,而是会影响不特定多数人的利益。由此要求提前保护重要法益,因而需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。例如,在几乎没有私家车以及高速公路较少的年代,醉酒驾驶的危害性并不大。但是,随着私家车数量的迅速增加以及高速公路的广泛修建,醉酒驾驶往往会造成灾难性损害。为了保护国民的生命、身体安全,将醉酒驾驶增设为犯罪,是相当明智的。与醉酒驾驶相比,驾驶机动车闯红灯、吸毒后驾驶机动车等行为,同样需要由刑法规制。

　　随着社会的发展变化,非正式的社会统制已经难以起到有效的规制作用,加上人们的法治观念进一步增强,以前仅需要非正式的社会统制就可以发挥规制作用,现在人们强烈主张由国家刑法进行规制。一方面,由于人口流动等原因,熟人社会已经变成陌生人社会,道德制裁的效果已不明显;另一方面,以往的非正式社会统制实际上包含了不少违法手段,如村民任意长时间捆绑小偷,将小偷游街示众等。概言之,对于许多法益侵害行为,非正式的社会统制要么低效,要么违法,因而只能通过法律规制,其中当然包括刑法规制。所以,以前对于数额较小的多次盗窃,都是由非正式的社会统制手段解决,现在不得不由刑法规制。这并不是社会的倒退,相反是社会进步的表现。正如井田良教授针对日本不断增设新罪的刑事立法所言:“刑事立法的活性化倾向,是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上,这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”

　　(三)立法现状: 刑罚处罚的漏洞日益明显

　　犯罪分为自然犯与法定犯。一般来说,刑法典应当规定自然犯,正如团藤重光教授所言:“必须纳入刑法典的刑事犯,应当是在国民意识中充分地固定的所谓自然犯。”

　　我国1997年《刑法》以及随后的修正案,看似规定的具体犯罪很多,但由于大多缺乏类型性,导致存在许多处罚漏洞。缺乏类型性的一个突出表现是,对许多犯罪缺乏基本法条的规制,导致原本只需要一个法条就可以描述的犯罪行为,刑法典却用了十几个法条甚至更多的法条,但仍然存在漏洞。例如,《刑法》规定了背任罪的诸多特别情形(如第166条、第168条、第169条、第169条之一、第186条、第189条、的209条第3款、第223条第2款、第272条、第273条、第325条、第327条、第384条、第404条、第405条、第405条、第407条、第410条等),却没有关于背任罪的一般法条。这不仅导致法条徒增,而且形成处罚漏洞,进而导致处罚不公平。例如,甲在被民营企业聘任为总经理期间,私自让企业为自己的2亿元借款提供担保。借款到期后甲不能归还,民营企业不得不承担担保责任,造成2亿多元的财产损失。这是一个真实的案例,但在我国却不构成犯罪。这是因为,刑法典没有关于背任罪的基本法条。

　　再如,《刑法》规定了诸多的强制罪的特别情形(如第120条之五、第226条、第244条、第251条、第257条、第257条、第298条、第333条第1款后段、第353条等),也没有关于强制罪的一般规定。这样的立法例,不仅徒增法条数量,而且形成处罚漏洞。例如,行为人以暴力胁迫手段强迫他人撤回民事起诉的行为,就无法以犯罪论处。

　　现行《刑法》缺乏类型性的另一个突出表现是,只是选择性地保护部分法益,而没有保护同等重要的法益,尤其是在相同情形下只保护国家法益,而没有保护社会法益与个人法益,因而形成处罚漏洞。例如,《刑法》第280条仅规定伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪与伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,而没有规定伪造、变造公司、企业、事业单位、人民团体文书、证件罪,也没有规定伪造、变造私人文书、印章罪,形成了处罚漏洞与处罚的不均衡。

　　现行《刑法》除了缺乏类型性之外,还有许多法条缺乏有效性。最重要的表现是,没有根据行为对法益的侵害程度规定犯罪,而是根据行为的发生顺序规定犯罪,因而形成了许多处罚漏洞。例如,与伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪相比,使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为,对公文、证件、印章的公共信用的侵害更为严重。这是因为,如果只有伪造、变造行为,伪造、变造的公文、证件、印章没有被使用,伪造、变造行为本身就不会直接侵害公文、证件、印章的公共信用。但是,刑法却没有规定使用行为。从司法实践来看,伪造、变造行为是难以查获的行为,而使用行为则是容易被发现的行为。增设使用伪造、变造的文书、证件、印章罪,无疑更有利于保护法益,使法条更具有效性。《刑法修正案(九)》只将使用伪造、变造的身份证件的行为增设为犯罪,而没有将使用伪造、变造的其他国家机关公文、证件、印章的行为规定为犯罪,不仅使《刑法》存在处罚漏洞,而且导致《刑法》条文之间明显不协调。

　　不难看出,即使从自然犯的角度来说,我国现行《刑法》仍然存在太多的处罚漏洞。所以,我国将来宜在刑法典中增加背任罪、强制罪、业务上过失致死伤罪、制作虚假公文、证件罪等犯罪,同时删除可以被这些传统犯罪涵摄的具体犯罪。此外,《刑法》还应当增设旧中国刑法典与国外刑法典几乎普遍规定了的传统犯罪,如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪、使用伪造、变造的文书罪等,以维护刑法的稳定性与正义。至于法定犯的处罚漏洞,则更不待言。例如,关于交通安全、食品安全、药品管理、环境保护、克隆技术、基因编辑以及金融等领域,需要增设大量的行政犯予以规制。

　　总之,随着社会的发展变化,人民群众的法益不断增加,不法行为对法益的侵害日益严重,需要由刑法保护法益。况且,我国刑法原本就存在许多漏洞。在这种背景下,仍然采取消极刑法观,甚至主张今后只能实行非犯罪化的观点,并不合适。只有采取积极刑法观,利用刑法有效地保护法益,才能满足法益保护的合理需求。（待续下）