【刑事理论】论我国上诉不加刑原则规定的缺陷与完善

　　一、问题的提出

　　2012年修订的《刑事诉讼法》是我国刑事诉讼制度发展史上的重要里程碑。它在更高层次和水平上实现了控制犯罪和保障人权的平衡、司法公正与司法效率的统一，在前所未有的深度和广度上完善和创新了我国刑事诉讼制度，对于建设公正、高效、权威的刑事司法制度具有重要而深远的意义。在充分肯定这部诉讼法意义的同时，有些内容仍然不乏商榷和改进的地方。本文以上诉不加刑新修订的相关内容为视角，从司法实践角度进行探讨，以便对新修订的上诉不加刑原则有一个客观、理性的认识。

　　案例1：被告人王兰（女）、王壮、赵玲贩卖毒品案。一审宣判后，被告人王壮以量刑过重提出上诉，被告人王兰、赵玲服判不上诉。经二审审理后查明，一审判决对王壮、赵玲量刑并无不当，但对未上诉的被告人王兰量刑畸轻（被告人王兰贩卖毒品海洛因59克，无任何法定减轻处罚情节，被判处有期徒刑13年，并处罚金20000元）。二审法院以原审判决量刑畸轻，在依法维持原审判决的同时，对该案提起再审，并以贩卖毒品罪判处被告人王兰有期徒刑15年，并处罚金20000元。

　　案例2：被告人李大民出售非法制造的发票案。一审判决以被告人李大民犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，被告人李大民以其不构成犯罪为由提出上诉。经二审审理后查明，被告人李大民的行为符合诈骗罪的构成要件，并非出售非法制造的发票罪。该案犯罪数额高达40余万元，法定刑应当在三年以上十年以下有期徒刑。二审法院经讨论决定驳回上诉，维持原判，不提起再审。

　　案例3：被告人张建、李平、姚奇、李伟轮奸案，一审判决分别判处上述被告人13年、12年、10年、5年。宣告后，被告人张建以原审判决量刑过重为由提出上诉。二审审理后认为，一审判决对张建、李平、姚奇三名被告人的判处适当，但对被告人李伟认定为从犯，并予以减轻处罚有误，在裁定驳回上诉，维持原判的同时，向原审法院发内函建议对该案提起再审，按照审判监督程序予以纠正，后原审法院未提起再审。

　　从以上三个案例（以上案例除被告人姓名为化名外，时间、情节均客观真实）可以看出，我国审判机关在贯彻落实上诉不加刑原则时的做法各异，如案例1在发现问题后主动提起审判监督程序对被告人予以加刑；案例2对存在的问题不予处理；案例3建议原审法院予以纠正，对其是否纠错不作深究。以上三种做法应当说具有一定的典型性，这种适用法律的不统一，对司法公信力的负面影响是显而易见的。

　　二、问题存在的原因

　　笔者认为，以上问题的存在主要有以下三个方面的原因：

　　（一）从法律法规认知上来看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第七项的规定，“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”以上规定的问题在于，在司法实践中，司法人员对司法解释中的“必须”有不同的认知，对案件分析与法条含义的解读不一致，可能会导致案件判决的结果截然不同。

　　（二）从法定程序上看，根据现行规定，二审法院认为必须改判的，必须先维持一审判决后，再依照审判监督程序提起再审。也就是说，一个上诉案件至少要经过两个以上的程序，才能最终审结。在执行当中，难免有些法官为减少工作量，选择规避该条规定的适用。

　　（三）从立法理念上来看，上诉不加刑是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，其基本内容是刑事案件于一审判决后，被告人或其近亲属、监护人及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚；只有在为被告人之不利益而提起上诉时，上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。随着社会公众法律意识的普遍提高，出现部分被告人滥用上诉权力，不仅造成二审法院审判任务过重，也在一定程度上影响了司法权威。

　　三、存在问题的消极影响

　　现行的上诉不加刑原则在实际操作中出现了较多消极影响，主要有以下四个方面：

　　（一）影响诉讼效率。刑事诉讼的“效率”应界定为：一定司法资源和社会资源的投入量与刑事案件的处理之比。“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督重新审判”，该规定使整个审判过程延长。这其实也是中国刑事诉讼法中普遍存在的一个问题，即过于拘泥于程序而造成司法资源的浪费。

　　（二）影响惩罚犯罪。惩罚犯罪与保障人权都是我国刑事诉讼目的。我国刑事诉讼法既注重程序公正，又强调实体公正。当两者之间发生矛盾，是坚持程序公正优先，还是坚持实体公正优先？两种不同的处理结果将直接影响到刑事二审功能的定位。

　　（三）影响二审纠错。众多研究表明，公众的看法与司法体系实践之间巨大差异的存在会破坏刑事司法制度的合法性基础。司法实践中，当事人上诉、申诉的动因绝大多数是为了纠正对自己不利的实体处理。法院不仅需要承担纠纷解决功能，而且需要通过审判活动，实现一些与其他国家机关面临的共同任务。

　　（四）影响司法公正。我国刑法的基本原则之一是罪责刑相适应原则。在司法实务中，受法院考评机制等因素的影响，以及担心对被告人处刑重而提出上诉被改判或发回的影响，在对被告人量刑时有时过多考虑被告人从轻或减轻量刑情节，自由裁量空间可能会出现不正当扩张和滥用的嫌疑。

　　四、对策及建议

　　从现行上诉不加刑原则执行情况来看，笔者建议从以下几个方面进行完善：

　　（一）明确上诉不加刑原则的例外情形。对于一些刑罚畸轻的案件，二审法院则可以在给出十分充分的证据之后作出新判决，即使新判决比一审判决严重也应当被执行。比如，人民检察院提出抗诉的，自诉人提出上诉的，原审判决适用法律明显错误，对被告人量刑畸轻的。其中，“原审判决适用法律错误，对被告人量刑畸轻的”指的是原审法院严重违反法律禁止性规定，如对累犯判处缓刑的，或者在法定刑以下量刑等，对于此类情况规定二审法院可以直接改判。当然，二审法院的这种行为应该被严格限制。

　　（二）明确提起审判监督程序的主体。对于量刑畸轻、确实需要加刑的案件，可以启动审判监督程序，但是不能由一审法院院长将案件提交审判委员会启动，必须由二审法院或者其上级法院提起再审。主要理由如下：首先，程序公正与实体公正并重的程序理念要求对处罚畸轻的案件可以通过审判监督程序改判加刑。其次，通过上级司法机关启动审判监督程序改判加刑与由一审法院院长提交审判委员会启动审判监督程序等加刑方式之间存在重大区别。在启动主体上，前者只有上级法院提起或者上级检察院抗诉方能启动，而后者由一审法院院长提交审判委员会。在审判主体上，前者是上级人民法院，后者是一审法院。因此，笔者认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于二审程序中可增加如下规定：“对于处罚畸轻、确实需要加刑的上诉案件，在裁判生效后，由上级人民法院提起审判监督程序，或者由上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

　　（三）明确相关法律术语的内涵。针对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第七项的规定中“必须”的问题，笔者认为“必须”是一个定性的概念，需要具体化，便于在司法实践中运用更恰当、更准确。

　　编辑：陈维飞

　　来源：《中国审判》2016年第24期