枣庄市人民检察院诉闫红挪用资金案

枣庄市人民检察院诉闫红挪用资金再审案

             【裁判摘要】

1、在刑事诉讼中要认定被告人有罪，据以定罪的证据必须要达到确实、充分的证明标准。各证据间要形成合乎逻辑的严密证据链，其所能证明的事实要达到排除合理怀疑的标准，已不存在其他的可能性，能够得到唯一结论，即指控的犯罪事实确实成立且系被告人所为。否则，只能认定指控犯罪的证据不足，人民法院应本着疑罪从无的原则，依法对被告人作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

2、再审重在依法纠错、维护裁判权威。要坚决依法纠错，但同时要严格区分审判瑕疵与司法错误，依法维护正确裁判的既判力。一审法院再审时应就抗诉机关在原审判决生效后取得的证据进行实体审理，并就指控是否成立作出裁判，故该院要求抗诉机关重新起诉，属于适用法律不当；其再审裁定在适用法律方面虽有瑕疵，但定罪准确、量刑适当，故本院再审后对一审法院再审裁定予以维持。

抗诉机关：山东省枣庄市人民检察院。

原审被告人：闫红。

枣庄市市中区人民检察院以被告人闫红犯挪用资金罪，向枣庄市市中区人民法院提起公诉。

枣庄市市中区人民检察院指控：2006年下半年，闫红与枣庄东润汽车运输有限公司（以下简称东润公司）负责人赵杰达成口头协议，东润公司的挂靠车辆均在天安保险股份有限公司枣庄中心支公司市中营销部（以下简称天安保险公司）办理保险业务（含交强险与商业险），保费由闫红定期向东润公司收取。从2007年1月至2008年12月期间，闫红利用担任天安保险公司负责人的职务便利，将从东润公司收取的部分保费，采取在天安保险公司循环挂账、收不入账等手段，将其收取的保费挪作他用。1、2007年5月10日，被告人闫红以522136元的价格从枣庄华海房地产公司购买位于光明西路北天安二路西的沁馨园小区第2幢1单元11层西户的房产一套，其中个人贷款365000元，支付现金160402元。同日，闫红利用职务之便，从东润公司以“预支保费”的形式挪用100000元用于支付房款。2007年6月19日，闫红从东润公司支取保费188586元，实际只入账天安保险公司85003元，再次挪用103583元用于归还其在5月10日的挪用款项。截至本案案发，闫红仍未归还所挪用款项。2、2008年5月15日、5月28日，被告人闫红先后两次挪用东润公司支付给天安保险公司的保费210000元，私自赔付给张纪林。3、2008年6月15日，被告人闫红挪用东润公司支付给天安保险公司的保费165000元，用于为孙茂海垫付购车款。4、2007年6月29日，被告人闫红利用职务之便，以借款形式从东润公司支取保费250000元，被其挪用于购买别克轿车一辆（该车价值299000元），2007年10月18日，闫红用其在中国银行贷款归还上述借款中的240000元。5、 2008年2月25日被告人闫红利用职务之便，以借款的名义从东润公司支取保费存入其工商银行卡（卡号：9558821605000169145）50000元；同年3月13日，又以借款的形式支取保费50000元存入该银行卡；同年9月4日，闫红再次从东润公司支取保费60000元存入其在建设银行的账户（账号：62228021712310511791）。上述160000元保费，被闫红用于本人在北京的日常消费和其女儿上学费用，截至本案案发，闫红仍未归还所挪用款项。案发后，闫红已退缴全部赃款。公诉机关认为，被告人闫红身为保险公司工作人员，利用职务之便挪用本单位资金归个人使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。

被告人闫红辩称：对指控的第一起2007年5月10日买房子的100000元虽然是保费，但到六月份就还上了，时间没有超过三个月。第二起指控挪用给张纪林的210000元，120000元是借东润汽贸的，借的本月就还了，90000元是自己的借款。第三起指控挪用给孙茂海的165000元，是担保，等赔款下来以后还钱，至今赔款未赔出来。第四起指控的250000元是从东润汽贸借的买车款，不是保费，是与赵杰商量借的钱，让他帮忙办贷款手续，钱贷下来后就还他了。第五起指控的160000元，是借赵杰个人的私人借款，即不是保费，也不是借东润公司的，后来她都还上了。请求法院对其依法审理。

被告人闫红辩护人辩护如下：1、关于指控挪用100000元的事实，2007年6月19日，闫红从东润公司支取保费188586元，将其中的110000元用作归还5月10日的100000元暂借款，实际领取78586元，从还款收据为枣庄东润汽车贸易有限公司来看，2007年5月10日的借款单位应是枣庄东润汽车贸易有限公司，因此，该笔款不应认定为收取保费。2、关于指控挪用保费210000元私自赔付给张纪林的事实，认为闫红在单位本应承担赔付义务却未履行的情况下，向保户先行垫款，其性质不符合挪用资金罪的客观特征，被告人当月在收取保费140000元的情况下，入账保险公司110000余元，指控被告人闫红挪用210000元，证据不足。3、关于指控挪用保费为孙茂海垫付购车款的事实，认为闫红所写“借条”担保性质明确，东润公司单方将担保借款条记入支付保费的账上不当，认定被告人闫红挪用该款，没有事实依据。4、对于指控挪用250000元的事实，认为闫红因工作需要准备购一辆汽车，先向东润汽贸借款购买，然后由赵杰帮着贷款偿还借款，借条的资金出借单位是枣庄枣庄东润汽车贸易有限公司，而非东润公司，公诉机关的指控不成立。5、关于指控挪用资金160000元的事实，认为该笔款项的出借人是赵杰，而非东润公司，是私人借款，赵杰在事后同意闫红用这笔钱给他公司买保险，该债务已灭失，东润公司不应再将其作为保费支出记账，公诉机关的指控不成立。综上所述，公诉机关指控被告人犯罪的事实不清，证据不足，恳请法院判决被告人闫红无罪。

枣庄市市中区人民法院原审查明：2006年下半年，被告人闫红与枣庄东润汽车运输有限公司（以下简称东润公司）负责人赵杰达成口头协议，东润公司的挂靠车辆均在天安保险股份有限公司枣庄中心支公司市中营销部（以下简称天安保险公司）办理保险业务（含交强险与商业险），保费由闫红定期向东润公司收取。2007年1月至2008年12月间，闫红利用担任天安保险公司负责人的职务便利，将其收取的保费171078元挪作他用。1.2007年，闫红以522136元的价格从枣庄华海房地产公司购买位于光明西路北天安二路西的沁馨园小区第2幢1单元11层西户房产一套，其中个人贷款36.5万元，支付现金160402元。同年5月10日，闫红利用职务之便，从东润公司以“预支保费”的形式挪用10万元保费用于支付房款。2007年6月19日，闫红从东润公司支取保费188586元，再次挪用11万元给付枣庄东润汽车贸易有限公司（以下简称东润汽贸公司）。至2007年9月19日，闫红挪用上述资金51078元未予归还。2.2007年11月25日，张纪林挂靠在东润公司经营的鲁D04013重型罐车在曲阜发生交通事故，由于其持有的保单是发生交通事故之后倒签的，天安保险公司不予赔偿。2008年5月15日闫红明知张纪林是由于营运而发生交通事故之债的情况下，挪用东润公司支付给天安保险公司的保费12万元，私自赔付给张纪林。另查明，案发前，赵杰自己或与他人成立的公司有四家：一是2002年成立的东润汽贸公司，注册资金50万元，法定代表人赵杰，2010年注销；二是2003年与付学东成立的枣庄富甲汽车贸易公司（以下简称富甲公司），注册资金100万元，法定代表人付学东；三是2005年1月成立的东润公司，法定代表人赵贵吉（赵杰之父），注册资金50万元；四是2006年成立的枣庄陆通汽车运输有限公司。赵杰实际负责上述公司。闫红及其天安保险公司的同事在预支或领取东润公司保费时，有时写收据，有时写借条；事由内容有时写借款，有时写保费；出借单位有时不写，有时写东润公司，有时写东润汽贸公司，有时写陆通汽车运输公司。

对于公诉机关指控闫红支付给张纪林的9万元也是保费的意见，经查，对该9万元的来源及性质，仅有闫红的供述，而没有其他证据证明，故对公诉机关的该项指控，不予支持。对于公诉机关指控闫红为孙茂海挪用保费16.5万元的意见，经查，闫红因孙茂海的事故理赔款没有批下来，介绍孙茂海去东润汽贸公司买车，在孙茂海因欠车款，车手续被扣时，闫红出面，以扣押孙茂海的理赔款为条件向东润汽贸公司进行担保，通过对闫红所写“孙茂海赔款抵欠款”书证的分析，并结合东润汽贸公司向孙茂海要账的事实，闫红的担保性质是明确的。东润公司与东润汽贸公司是两个独立的法人单位，公诉机关既没有提供东润公司与东润汽贸公司之间关于此笔资金转出、转入的证明，也没有说明孙茂海所写欠条的去向，故该起指控事实不清，证据不足，不予支持。对于公诉机关指控闫红挪用保费25万元购车的意见，经查，闫红因购车先向东润汽贸公司借款，然后由赵杰帮助其在中国银行贷款后还款。根据闫红2007年6月29日所写的借据并结合闫红购车贷款、还款的事实，该25万元明显与天安保险公司的保费无关，且书证的证明力明显大于其他言词证据的证明力，故就公诉机关对该起事实的指控，不予支持。对于公诉机关指控闫红挪用保费16万元的意见，经查，闫红通过银行卡收取16万元是事实，但对于款项的性质，从证人赵杰证言并结合闫红供述和辩解、汇款凭证证实，闫红当时是以私人名义向赵杰借款，双方对该款使用多长时间，没有明确约定，证人李君证言也证实了只是按照赵杰的安排将该款计入保费，且闫红当庭对该款的性质提出辩解，并提出是赵杰单方面将该笔款项计入保费，因东润公司欠天安保险公司的保费，所以不排除赵杰为自己的资金安全而把个人借款计入保费的可能性，故闫红及其辩护人提出的该辩解及辩护意见，予以采纳。就公诉机关对该起事实的指控，不予支持。

枣庄市市中区人民法院原审认为：被告人闫红作为天安保险公司的负责人，利用职务便利，未经公司批准，擅自挪用公司资金用于个人购房，超过三个月未归还；未经公司批准，明知张纪林是在营运过程中产生的交通事故之债不符合公司理赔规定，擅自挪用公司资金赔付张纪林，是符合法律规定的挪用本公司资金进行营利活动的行为；数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。综合全案证据，闫红在收取东润公司保费时，并不清楚东润公司与东润汽贸公司的区别，闫红及其辩护人提出的支付给张纪林的款项来自于东润汽贸公司借款的辩护意见与之前闫红的供述和辩解及其他证据相矛盾，且闫红不能作出合理解释，不予采纳。对于辩护人提出的闫红是在单位未履行赔偿义务的情况下，私自将本单位资金支付给张纪林是替单位履行义务，不是犯罪的辩护意见，该院认为，张纪林与保险公司之间的保险合同纠纷与追究闫红挪用资金罪的刑事责任是两个不同的法律评价。在民事方面，闫红代表保险公司对外履行民事义务，不影响刑法对闫红此行为的重新评价，闫红未经公司批准，擅自挪用本公司资金，构成犯罪的，应依法追究其法律责任，故辩护人的该辩护意见不予采纳。挪用资金后，是否归还，是否超过三个月，不是认定营利类型的挪用资金罪的构成要件，因而辩护人提出的闫红当月在收取保费14万元的情况下，入账保险公司11万余元，指控闫红挪用资金罪的证据不足的辩护意见，不予采纳。对于公诉机关认为闫红2007年6月19日从东润公司支取保费188586元后，再次挪用103583元归还其在2007年5月10日挪用的10万元的指控以及闫红已归还东润公司10万元的辩解，因该笔款项是天安保险公司的保费，闫红用其不是给付东润公司而是给付东润汽贸公司，是其擅自处分天安保险公司保费的行为，故对公诉机关的指控及其闫红的辩解不予支持。辩护人提出的10万元、188586元不是保费的辩护意见因与事实、证据不符，不予采纳。但闫红在2007年5月10日前，确有替东润公司垫付保费6893元的事实，应当予以冲减。案发后，闫红认罪且已退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。

据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款之规定，枣庄市市中区人民法院作出（2013）市中刑初字第190号刑事判决：被告人闫红犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

（2013）市中刑初字第190号刑事判决生效后，山东省枣庄市人民检察院向本院提出抗诉。本院指令枣庄市市中区人民法院再审本案。

枣庄市市中区人民法院再审查明的事实与原审相一致。

枣庄市市中区人民法院再审认为：原审认定闫红将收取的保费171078元挪用的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。抗诉机关抗诉的三起指控，依据的是在原审判决之后复核形成的新证据，对此应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十一条第一款第（四）项之规定重新起诉。经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，一审法院作出（2014）市中刑再初字第2号刑事裁定：维持（2013）市中刑初字第190号刑事判决。

（2014）市中刑再初字第2号刑事裁定生效后，山东省枣庄市人民检察院就该刑事裁定又向本院提出抗诉称：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审法院适用法律、认定事实确有错误。1.2008年6月15日，闫红挪用东润公司支付给天安保险公司的保费16.5万元，用于为孙茂海垫付购车款。2.2007年6月29日，闫红利用职务之便，以借款形式从东润公司支取保费25万元，被其挪用于购买别克轿车一辆（该车价值29.9万元）。3.2008年2月25日，闫红利用职务之便，以借款名义从东润公司支取保费存入其中国工商银行卡（卡号：9558821605000169145）5万元；同年3月13日，又以借款形式支取保费5万元存入该银行卡；同年9月4日，闫红再次从东润公司支取保费6万元存入其在中国建设银行的账户（账号：62228021712310511791）。上述16万元保费，被闫红用于本人在北京的日常消费和其女儿上学费用，截至本案案发，闫红仍未归还所挪用款项。一审法院对以上三起犯罪事实均未予认定，判决确有错误。一审法院再审裁定适用法律错误，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称刑诉法解释）第一百八十一条第一款第（四）项中的“依照刑事诉讼法第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理”，是指对被告人判处无罪的情形，而本案中闫红已被判定有罪，不属于此规定适用的情形。一审法院错误理解“新事实”的含义。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实，该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可是其他罪名。而抗诉指控的三起事实分别在市中检公二诉[2012]45号起诉书和市中检公二追诉[2013]4号追加起诉决定书中予以指控，故不属于新的事实。本院抗诉时提供的证据是复核的证人证言和书证，是对原指控事实的补强，而不是对新事实的确认。赵杰的证言证实了孙茂海购车时是闫红为其垫付的购车款，遂将闫红支取保费的收据及孙茂海欠条一并入账，孙茂海再未归还购车款16.5万元。该证言与其在侦查阶段、审查起诉阶段的证言一致，未发生变化。而富甲公司提供的记账凭证印证了赵杰的上述证言，且上述书证均在原审阶段向法庭提交，均是对以上三起事实的补强。关于抗诉的第一起犯罪事实，闫红所写的“孙茂海赔款抵欠款”表面看有担保性质，因其同时承载了保费收取和付出的功能，使得书证本身成为挪用资金的依据，而闫红挪用资金与东润公司、东润汽贸公司有无资金转入、转出及孙茂海欠条去向无必然联系。关于抗诉的第二起犯罪事实，闫红挪用资金的来源应以资金的实际出处为依据，闫红为掩盖挪用资金的事实而书写的向东润汽贸公司借款的书证，更印证了其挪用资金的主观故意，书证有无证明力及证明力的大小都要结合其他证据予以综合判断，而不能简单认定为“书证的证明力明显大于其他言词证据的证明力”。关于抗诉的第三起犯罪事实，本院提供的证据已经排除了闫红挪用的保费系赵杰个人借款的可能。原审判决对上述三起事实未予认定，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误、定罪量刑不当，依法应当予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，闫红挪用本单位资金88万余元，属于数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑。

原审被告人闫红辩解如下：第一、关于抗诉机关指控我挪用保费用于孙茂海垫付购车款问题。当时我只是给东润汽贸公司打过一张赔款抵欠款的条子，因为孙茂海购车时没有交清全款，车辆的合格证和发票被东润汽贸公司扣下了，我应孙茂海要求出面以孙茂海的保险理赔款冲抵下欠车款为保证条件，向东润汽贸公司进行担保，这个担保是以理赔款到位为条件的，但目前为止理赔款也未到位。孙茂海提车欠款在前，我担保在后，赵杰可以证实。整个过程东润汽贸公司未出一分钱，我也未拿出一分钱，我也没经手钱，我和东润汽贸公司、孙茂海之间没有资金往来，也没有任何一笔保费的约定，和东润公司的保费没有任何联系。第二、关于抗诉机关指控我挪用保费25万元支付购车款问题。当时我因购买汽车，借了东润汽贸公司25万元。车买回来后，因要偿还该公司的钱，赵杰安排人给我办理了24万元按揭贷款。贷款办好后，按赵杰指定将钱汇入富甲公司账户，富甲公司向我出具了还款24万元的收据，这是属于我个人的消费借贷行为，与东润公司没有联系，更不涉及东润公司的任何保费。第三、关于抗诉机关指控我挪用保费16万元用于女儿在北京上学支出的问题。这笔借款是我孩子在北京学习需要交钱，我在北京给赵杰打电话告诉他我急需用钱，他同意后我在北京开立了个人账户，赵杰把钱给我汇到了所开的户头上。借款时我就告诉赵杰是个人借款，办完事情后我告诉赵杰会晚一些还他钱，这笔借款在2009年3月全部还清，这三笔借款并不涉及任何保费，也没有打借条，以上事实赵杰可以证明。

原审被告人闫红的辩护人提出如下辩护意见：

一、一审法院原审判决及再审裁定认定事实正确，抗诉机关抗诉的三起事实不能成立。1.对于指控闫红挪用保费16.5万元，用于为孙茂海垫付购车款的事实。孙茂海所驾车辆系在闫红所在的天安保险公司投保，车辆发生交通事故后，该公司应当赔付保险金。在尚未领取保险金时，孙茂海因购买东润汽贸公司的新车不能付清车款，向东润汽贸公司出具欠条一张。之后，为了拿到购车手续，孙茂海请求闫红帮忙担保。闫红以天安保险公司应向孙茂海赔付的理赔款作为担保，出具了内容为“孙茂海赔款抵欠款”的条子。该担保是以理赔款的到位为前提条件，理赔款不到位就无法抵偿欠款。目前，天安保险公司对孙茂海的理赔款尚未给付，孙茂海欠东润汽贸公司购车款的债务依然未消灭。既然理赔的资金都未到位，更谈不上挪用之说。对于该项指控，闫红不供认，且既无东润汽贸公司和东润公司之间就该笔款项的往来账予以证明，也无其他证据能够证明闫红挪用的事实。至于东润公司的财务人员如何利用闫红提供担保的条子和孙茂海出具的欠条做财务账，属于财务人员主观方面的原因，不能据此认定闫红有挪用资金的故意。对于抗诉书称“复核的证据显示：赵杰证实闫红从前确实从其处借款，借款偿还后，闫红把借条都拿走了”，但据闫红在原审程序中提交法庭的与赵杰谈话的录音资料显示，赵杰承认了闫红没有抽走借条的事实。因此，抗诉机关复核的赵杰作出的证言与其向闫红所作的陈述不相符。复核证据存在疑点，在未排除合理怀疑的情况下，不能作为认定闫红犯罪的证据使用。据此，该项指控不能成立。2.对于指控挪用保费25万元的事实。闫红因买车向东润汽贸公司借款25万元并出具借条。此后，闫红又通过赵杰负责的另一公司富甲公司办理了24万元车贷，并约定贷款打入富甲公司账户，富甲公司收到该笔款项后，出具了24万元的收据。该25万元的借款、还款均与东润公司无关，更与东润公司的保费无关。3.对于指控挪用16万元保费的事实。抗诉机关指控该起犯罪的依据为赵杰证实的相关内容，即：闫红一共借过35万元左右，不包含在2379910.04元保费之内，“只要是闫红或她的业务员支取的保费，都给开收条，我们公司单独建账，如果只是闫红个人借款的话，不会入账。换句话说，凡是入账的都是保险公司支取的保费，与个人借款没有关系”。但是，据闫红原审程序中提交的与赵杰谈话的录音资料中显示，赵杰本人明确承认了其出借给闫红的该16万元不是保费的事实。根据赵杰证言和闫红辩解，以及汇款凭证上显示的转款事实，足以证明该16万元款项系赵杰个人与闫红之间发生的民间借贷行为，以此事实指控闫红构成犯罪不能成立。至于东润公司的财务人员将该三张借款凭证入账的事实，原审判决已认定不排除赵杰为了自己的资金安全而把个人借款计入保费的可能性，这一合理性怀疑符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。

二、本案在认定事实和使用证据方面应考虑几个问题。1.对于抗诉机关控诉的三起事实，本案中并没有东润公司的负责人赵杰与闫红共同商议挪用东润公司的保费归闫红本人或其他自然人使用的具体情节，客观上闫红也未实施挪用属于其单位资金性质的“保费”归个人使用的行为。因此，以该三起事实认定闫红主观上有挪用资金的犯罪故意，且实施了挪用资金的犯罪行为，属事实不清、证据不足。2.东润公司、东润汽贸公司、富甲公司的主体资格应各自独立，不能因均是由赵杰负责管理，就将东润汽贸公司和富甲公司的民事行为等同于东润公司的行为。3.对于闫红以自己的款项替代东润公司向天安保险公司或其他保险公司支付保费的事实，只是闫红和赵杰约定的还款方式，即替代东润公司交纳保费视为还款。该还款方式不能改变借款行为发生时所借款项的性质，即不能改变该借款与保费无关的事实。因此，不能以此种还款方式反推所借款项为保费的事实，这也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》关于证据应当达到确实、充分这一要求的规定。4.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，刑事证据达到确实、充分的条件之一，系“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。本案尚不能排除闫红向赵杰借用的是赵杰的个人款项，不属于东润公司的款项，更不属于东润公司应交给天安保险公司的“保费”的疑点。根据疑罪从无的原则，对于存在疑点的事实不能认定为犯罪。

三、关于适用法律问题。1.一审再审裁定适用刑诉法解释第一百八十一条第一款第（四）项之规定正确。该裁定适用该条规定的理由，系认为抗诉机关抗诉的三起指控，依据的是在原审判决之后形成的“新证据”，根据刑诉法解释的规定，检察机关应重新起诉。抗诉机关认为一审再审裁定错误理解了“新事实”的含义，与一审再审裁定认定的事实不符。2.抗诉书第一条第二项所适用的关于“新事实”的法律依据系《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字[2012]2号）第四百五十九条之规定，其适用的是人民检察院撤回起诉后发现新的事实或者新的证据而再行起诉的情形。但是，本案不存在撤回起诉的情形。因此，抗诉书依据该条规定不妥。另外，该诉讼规则中“新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据”。故即使该条规定可以作为本案依据使用，根据该条规定的本意，抗诉机关提出抗诉主要依据的是在原审判决之后复核形成的“新证据”，也不应作为再审程序中认定原审判决在认定事实方面具有错误的依据使用。据此，一审法院再审基于系“新证据”的原因，作出维持原审判决的裁定正确。3.一审法院再审裁定适用刑诉法解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定正确。再审裁定认为原审判决正确，遂据此作出予以维持的裁定。

综上，抗诉机关抗诉的三起指控事实不清、证据不足，不能认定闫红的行为构成挪用资金罪。请求法院依法裁定驳回抗诉机关的抗诉。

经再审审理，查明的事实和证据与一审法院再审认定基本一致，本院予以确认。
本院再审认为：本案争议的焦点是抗诉机关在一审原审判决生效后取得的证据，能否认定其指控的三起事实构成挪用资金罪。

对于指控闫红挪用16.5万元保费为孙茂海垫付购车款的问题。在孙茂海事故车辆理赔款在天安保险公司尚未批下来的情况下，孙茂海又到东润汽贸公司购买汽车，因不能付清全款，车辆手续被东润汽贸公司扣下。在孙茂海向东润汽贸公司书写欠16.5万元购车款的欠条和闫红出面向该公司出具“孙茂海赔款抵欠款”的条子后，该公司才同意孙茂海将所购车辆提走。因此，闫红以孙茂海的理赔款为条件向东润汽贸公司进行担保的性质明确。而东润汽贸公司、东润公司就此在财务上如何做账，系该二公司的单方行为，不能据此认定闫红挪用了16.5万元保费；该二公司系独立企业法人，抗诉机关未能提供二者之间关于此笔资金转出、转入的证明，该起指控事实不清，证据不足，本院不予支持。

对于指控闫红挪用保费25万元购买汽车的问题。经查，闫红所写25万元的借据、相关贷款还款的凭证、闫红的供述和辩解等在案证据可以证实，闫红因购车先向东润汽贸公司借款25万元，后由赵杰帮闫红在中国银行贷款后还款。虽然东润公司的记账凭证显示该25万元是以支取保费的名义被闫红领取，但现有证据不能证实该25万元是东润公司向天安保险公司交纳的保费，亦不能证实闫红主观上有挪用资金犯罪的故意、客观上实施了为掩盖挪用资金的事实而以向东润汽贸公司借款为名挪用保费的行为。故指控闫红利用职务之便，以借款形式从东润公司支取保费25万元归个人使用，证据不足，本院不予支持。

对于指控闫红挪用保费16万元用于其女儿在北京上学支出的问题。现有证据证明，闫红因女儿在北京上学需要费用，在北京给赵杰打电话借钱，赵杰通过自己银行账户或财务人员银行账户分三次给闫红汇款总计16万元，闫红未向赵杰出具借据或欠条，后赵杰安排财务人员以这16万元的汇款存根为据入账，将其在财务账目上记为“付闫红保费”。在抗诉机关不能提供充分证据证明从赵杰及财务人员银行账户汇出的16万元就是东润公司的资金且属于保费支出的情况下指控闫红挪用了16万元保费，不能排除该笔钱系闫红与赵杰私人之间借款的合理怀疑。抗诉机关对该起事实的指控，证据不足，本院不予支持。

综上，本院再审认为，抗诉机关在一审判决生效后取得的证据，仍不能达到刑事诉讼证据确实、充分的证明标准。一审法院原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。一审法院再审裁定认为抗诉机关应就一审法院原审判决生效后取得的证据依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十一条第一款第（四）项的规定重新起诉，属于适用法律不当，本院予以纠正。一审法院再审裁定在适用法律方面虽有瑕疵，但定罪准确、量刑适当，应予维持。

据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：维持枣庄市市中区人民法院（2014）市中刑再初字第2号刑事裁定。

                                 案例报送单位：枣庄市中级人民法院审监庭

                       编写人：李帅