浅议旅游合同

浅议旅游合同

审管办  赵震

　　摘要：我国立法缺乏对旅游合同的统一的法律规制从而使得旅游纠纷的解决杂乱无章，本文试从旅游合同的概念、性质入手，探讨有关旅游合同的基本问题，明确当事人的权利义务以及责任承担，保护旅游者的合法权益。

　　关键字：旅游合同 瑕疵给付  精神损害赔偿  情绪悲痛赔偿请求权

　　当旅游行为从个体偶发行为成为一种社团组织行为，并日益成为人们的一种时尚消费时，旅游合同也成为规范旅游行为主体和旅游行为组织者、消费者权益的重要依据，而传统的法律规范及民商事习惯不能有效的规制这一新型的合同形式，从而使得一些旅游纠纷时有发生，损害旅游者权益的现象也频现报端。

　　一、旅游合同的概述

　　对于旅游合同的涵义，各个国家与地区有着不同的解释。根据日本有关法律规定，旅游合同是指旅行社与参加包价旅游团体的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利义务而缔结的合同。[1][①]德国民法典指的旅游合同是旅游举办人与旅游者订立的关于提供全部旅游服务的合同。布鲁塞尔国际旅行合同公约第一条规定，旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。我国曾在合同法征求意见稿第325条中规定“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游人支付旅游费用的合同。”

　　在学术界对旅游合同的理解也存在着争议。总的来说，可分为广义和狭义两种。曾隆兴认为旅游契约有广狭两种：狭义的旅游契约仅指旅客与旅行业所签订的旅行及游览契约；广义的旅游契约除包括包括狭义旅游契约之外，还包括旅客运送契约、旅店住宿契约等契约在内。

　　[2][②]孙森焱认为旅游合同是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同。 [3][③]林诚二则认为旅游契约为根据当事人的约定，由旅游营业人为旅客提供旅游服务，而由旅客给付旅游费用的契约。[4][④]笔者赞同多数学者的主张，认为旅游合同应当就狭义而言。旅游合同不应包括旅游者在旅行过程中与除旅行社之外的其他主体签订的有关餐饮、住宿、运输等合同。

　　学界不仅对旅游合同的概念存在争议，而且对旅游合同的性质也是众说纷纭、莫衷一是。具有代表性的学说主要有委托代理说、行纪说、居间说、承揽契约说、混合契约税。前三种学说把旅游合同看成委托性质的代理、行纪、居间合同显然不合适，因为这三种合同都要求受托人按照委托人的要求进行活动，且受托人要报告委托事务的结果。这有违现实生活中旅游合同的内容：旅游者费用支付给旅行社，并要求旅行社向自己提供相应的旅游服务，因为旅游者对其他旅游承担人并不了解，他只信任旅行社应提供约定的旅游服务，就是说旅游者之所以与旅行社签订合同是被其提供的旅游路线、优惠价格或者其他优惠服务所吸引，旅行社并不是按照旅游者的要求进行活动，而且也不需要将合同的执行情况报告给旅行者。因此，旅游合同只存在于旅游者与旅行社之间，并防止旅行社借居间代理的名义逃避其对旅游者应当承担的法律责任。承揽契约说虽然意味着旅游合同是存在于旅游者与旅行社之间的协议，但承揽合同一般是以提供劳务并产生物质性的劳动成果为目的的合同，而旅游合同只要求提供旅游服务并不要求提供劳务成果。关于混合契约说，王泽鉴认为“鉴于旅行给付具有包括运送、餐饮、住宿、导游、参观项目等内容，在现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约”。[5][⑤]这种学说的缺陷之一在于适用法律问题存在困难。因为旅行给付的项目不是简单的集合，一个给付瑕疵通常会影响其他给付的效果，而有关各个给付的法律规定往往会发生冲突。其次则混淆了两种合同关系：一种是旅游者与旅行社之间的协议，一种是旅行社为实现前一合同而于其他旅游承担者签订的合同。前者才是真正意义上的旅游合同，它是独立存在的；后者具有代理、行纪性质，是旅行社为履行旅游合同而委托作为第三人旅游承担人向旅游者提供服务的合同。

　　笔者认为，旅游合同是一种独立的、新型的合同。理由在于：

　　1、旅游合同的内容具有复杂性，包括旅游服务缺乏统一的衡量标准以及旅游关系极其复杂。旅游活动本身就是一种精神上的享受，因此旅游服务是种无形的商品，如何确认旅游者获得精神上的满足感在实践中就存在着问题。其次，在整个旅游活动中，参加的主体不仅仅包括旅游者与旅行社，还有第三人，这些主体提供运送、餐饮、住宿等的服务，尤其当这些服务发生在境外时就更加复杂。

　　2、旅游合同标的具有特殊性，主要体现在标的给付的整体性以及分工性相结合。旅游服务至少包含两个或者两个以上的项目，因此给付过程具有连续、整体特征。同时，由于旅行服务大多部分不是由旅行社亲自进行，通常要借助于旅行社之外的第三人完成服务，在这种情形下旅行社提供的往往是间接服务。这样就增加了旅行过程中的不确定因素，使得合同的履行存在着巨大隐患。旅游者与第三人之间并没有合同关系，因此当发生纠纷时，旅游者只能根据合同相对性原理向旅行社主张责任。

　　二、旅游合同的瑕疵给付

　　旅游合同为双务、有偿合同。在旅游合同中，合同的双方当事人都负有合同的义务。旅行社应依合同的约定提供旅游服务行为，旅游者也应依照约定支付报酬作为对价。因此旅行社具有瑕疵担保义务。[6][⑥]瑕疵担保义务是除劳务给付合同以外的其他有偿合同的债务人应负的义务内容之一，[7][⑦]旅行社同样也应该对其提供的旅游服务负瑕疵担保义务。所谓旅游瑕疵是指与所约定旅游服务特质相偏离于的具体的瑕疵，广义的旅游瑕疵包括所有非因旅客的原因所造成的整体旅游或个别给付的障碍等。

　　根据德国、台湾民法典中关于瑕疵担保责任的规定[8][⑧]，旅游合同中的瑕疵担保义务主要包括两方面的内容：旅游所需要的有价票证的权利瑕疵担保和旅游服务的质量的瑕疵担保。首先，旅行社应当首先保证各种车票、机票、门票、餐票、住宿凭证等各种有价票证没有权利瑕疵，可以顺利实现。其次，旅行社应当保证旅游服务所应具备通常价值或约定品质。所谓旅游服务的“通常价值”，是指与旅游费用相比照的应该具有的相当的交换价值及使用价值。[9][⑨]另外，个别服务的时间安排违反诚信原则损害旅游给付质量的，如将约定中白天的航班改为晚上，造成旅客因白天需要休息而导致旅游实际期间的缩短，同样构成旅游给付的瑕疵。旅游服务应当具备双方当事人在合同中约定的品质，如旅行社在广告宣传中提出“经济旅游”，许诺“物”超所值，那么其实际提供的旅游服务就应当具备其所许诺的各项品质，否则也应当认定为给付有瑕疵。[10][⑩]

　　瑕疵履行的后果是使得履行本身的价值、效用减少或丧失，从而损害了债务人从正确履行所能得到的利益。瑕疵履行也可能产生加害给付的后果，即给对方的人身、财产造成损害。在旅游合同中，瑕疵给付可能造成旅游活动无法继续进行，或者给旅游者带来旅游费用的增加，或者旅游者期待的旅游活动本应当带来的精神愉悦而没有带来，甚至由于该瑕疵造成旅游者人身、财产的损害。德国民法典第651条规定：旅游不具有此种品质的，游客可以要求纠正。在纠正需要支出相当的费用时，旅游举办人可以拒绝纠正。旅游举办人未在旅客规定的适当期限内予以纠正的，游客可以自行纠正，并可以要求偿还必要的费用。如果旅游举办人拒绝纠正，或者因游客的特别利益而立即得以纠正的，无须再规定期限。瑕疵担保责任的时效具有短期性的特点。游客在当时发现履行瑕疵的，当时就可以要求予以改善、减少价金、解除合同以及请求损害赔偿。[11][11]

　　三、  旅游合同的损害赔偿

　 （一）精神损害赔偿与情绪悲痛请求权

　　旅游合同的损害赔偿包括两大部分即违约损害赔偿和侵权损害赔偿。

　　1、违约损害赔偿与精神损害赔偿

　　一般认为，只有在因侵权行为造成人格权之损害时, 才发生精神损害赔偿, 而债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债, 而不发生精神损害赔偿问题。即违约不适用精神损害赔偿。但是随着经济发展，各国均强化了对人的非财产利益的救济，体现在合同法领域即将非财产利益纳入违约责任的保护范畴之中。例如，2002年德国对民法典进行调整，增加了违约的非财产损害赔偿制度。这就意味着，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据。这在旅游合同中表现的尤为明显。

　　经典案例是罗马尼亚旅行案：原告与被告旅行社签订合同参加罗马尼亚旅行，但旅馆设施简陋、卫生不合格、食物不佳，具有严重瑕疵。原告认为自己度过了无益的假期，要求被告赔偿。联邦法院认为度假本身具有财产价值，已商业化，判决原告胜诉。后来德国民法典增设旅游契约，规定：“履行无法进行或受重大干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当金额。”

　　在英美法系国家，如英国，也允许当事人因旅游合同的另外一方违约而致使假期之无益度过时就精神损害请求赔偿。英国大法官曾指出：“度假契约或者其他为他人提供娱乐之契约，一方当事人违约时对他方当事人因违约所受痛苦、失望、不满或者沮丧，给予损害赔偿，此项损害不易计算，但困难也不多于法院每日在人身侵害案件所作损害赔偿之计算。”[12][12]

　　2、情绪悲痛赔偿请求权

　　英美法的情绪悲痛赔偿请求权发展趋势，是由因身体伤害而产生精神痛苦的侵权损害赔偿，到只要对身体有影响或身体有受到伤害的危险，即可请求；由为自己而忧虑到为他人而忧虑；由受害人自己之请求到旁观者亦可请求。[13][13]就是说，情绪悲痛请求权的发展趋势是逐渐走向与身体伤害分离，逐渐扩大请求权人及损害赔偿的可能性。

　　情绪悲痛请求权不同于精神损害赔偿。首先，请求权形成原因不同。精神损害赔偿基本是以法律明文规定的身体、名誉等的权利侵害为标准，只要上述权利受到侵害就可请求精神损害赔偿，而精神痛苦的严重程度只是计算赔偿数额的参考。而情绪悲痛请求权则以情绪悲痛的严重与否作为能否请求赔偿的标准。其次，请求权客体不同。情绪悲痛请求权以“情绪悲痛”作为请求赔偿的客体，而精神损害赔偿以特定权利受到侵害为请求的依据。当然，情绪悲痛请求权的行使具有严格限制，必须以合理的预见可能性来控制情绪悲痛损害赔偿以防止被告责任漫无限制的扩散，即原告须位于事件发生当场、须以感官同时观察得知事件的发生、与受害人具有亲密关系。例如在一起旅游活动中，由于旅行社的过错导致一名游客患上传染病且病情严重直至死亡。在这一过程中，其他旅游者因为对传染病的恐惧以及受游客死亡阴影的影响，精神长时间处于“恐慌、震惊”状态，这种状态大大超出了正常人的忍受范围，从而损害了其精神健康。这种损害的造成，不以实际的疾病传染为前提，不以实际的物质损害的发生为前提，而是以旅游者感知危险的存在，并且这种危险已经超出了常人可以容忍的范围。因此得以请求损害赔偿。

　　四、我国确立旅游合同精神损害赔偿的合理性以及制度设计

　　旅游合同要求旅行社提供的是精神产品，基于其特殊的本质特征，旅行社违法或者提供有瑕疵的服务，将会使旅游者的目的即精神享受不能达到，从而造成精神上受到压抑。从某种程度上讲，人们所遭受的精神损害相比财产损害更为严重。因而从法律的利益平衡机能以及责任竞合制度不能周全地保护守约方的合法权益的角度讲，这种精神上的利益就更需要法律来予以保护和救济。

　　我国关于旅游合同违约中精神损害赔偿问题的解决，可以借鉴国外和我国台湾地区民事立法中的相关做法。如：

　　1.旅行社不完全履行合同义务造成旅游者人格权受到侵害的，旅游者可以请求精神损害赔偿。如在境外旅游中，旅行社办理出国证照不合格或根本怠于办理出国证照，导致旅游者因被旅游地国羁押、扣留、遣返而使人身自由权受到侵害的或运输、住宿、餐饮给付有瑕疵，导致旅游者身体健康权受损害的等，旅游者可以向旅行社主张精神损害赔偿。

　　2.旅行社的违约行为严重影响旅游者对旅游乐趣享受的预期利益，如旅行社异地甩团致游客流落他乡或更改行程致旅游者旅游目的严重落空或旅行社恶意欺诈旅游者造成严重后果，旅游者可以请求精神损害赔偿。[14][14]

　　结语

　　随着旅游市场的成熟，完善旅游合同立法已经成为一个重要的课题，这不仅有利于提高旅游产业的服务质量和水平，保护旅游者的合法权益，更好的平衡旅游者与旅行社之间的利益关系，更有利于建立一个有序、健全的法律环境，从而进一步促进旅游市场的发展，推动经济进步。

          

[1][①] 李新天：《民商法律热点与案例研究》，武汉大学出版社2006年12月版，第129-130页。

[2][②] 曾隆兴：《非典型契约论》，三民书局股份有限公司1988年版，第253页。

[3][③] 参见孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期，第21页。

[4][④] 林诚二：《民法债编各论》，中国人民大学出版社2003年版，第331-332页。

[5][⑤] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社2005年1月版，第36-55页。

[6][⑥] 在我国合同法理论上，关于双务有偿合同中债务人应当对给付标的负担瑕疵担保责任还是瑕疵担保义务的问题仍然没有定论。参见梁慧星《论出卖人的瑕疵担保责任》，载《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第164 页。有参见王利明《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第198页。

[7][⑦] 崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第253页。

[8][⑧] 德国民法典第651c条第一款规定：“旅游举办人有义务，按保证的品质提供旅游，而不具有取消或者减少其价值或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。”台湾民法典第514-6条规定，旅游营业人提供旅游服务，应使其具备通常之价值及约定之品质。

[9][⑨] 参见孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期，第21页。

[10][⑩] 宁红丽：《旅游合同研究》，见梁慧星主编《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版社2002年版。

[11][11] 王惠静、汪立宏：《包价旅游营业人的违约责任初探》，载《政治与法律》2005年第1期。

[12][12] 转自王泽鉴：《时间浪费与非财产损害的金钱赔偿》，载《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第144页。

[13][13] 陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年1月版，第234页。

[14][14] 张林、刘晓峰：《违反旅游合同的精神损害赔偿问题研究》，载《法制与经济》2008年7月第173期。