提供劳务者受害责任研究

　　提供劳务者受害责任研究

　　论文提要：在现代社会，用工关系是社会生活中的重要关系。我国市场经济体制不断深入发展，带动了人民生活消费水平的提升,同时涌现出更多的个人之间的劳务活动。个人劳务活动的增多，给市场经济注入了无限的生机和活力，细化了社会分工，提升人们的生活品质，促进市场经济繁荣发展，但不可否认的是，个人劳务活动的增多也导致越来越多的提供劳务者受害事故的发生。2009年出台的《中华人民共和国侵权责任法》第35条首次出现了“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务关系”这些术语，同时，规定了“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错各自承担相应的责任”，该法条确认了提供劳务者受害责任的归责原则为过错责任归责原则，从而修正了2004年5月1日开始实施的《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第11条中确立的雇主责任为无过错责任归责原则。《侵权责任法》第35条的规定又过于原则化，在司法实践中缺乏操作性，且立法上对归责原则的前后变化，极易造成人民法院在审理此类案件时，对法律的适用和理解不一致，从而导致对相同案件事实的处理结果可能各不相同。

　　本文通过对提供劳务者受害责任的研究，分析其立法现状，再具体到《侵权责任法》第35条的适用，并梳理办理案件的特点，找出办案的规律性，总结实践应用的难点与关键环节，并根据自身工作实际情况，提出一些合理化的完善建议，以期对提供劳务者受害责任制度的完善起到一定的推进和促进作用。全文共9901字。

　　主要创新观点：不能将《侵权责任法》第35条的规定简单理解为一般过错责任归责原则，应当结合公平原则认定接受劳务者的赔偿责任。在民事法律行为中，公平原则是一项基本原则，它要求当事人在民事活动中以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益。同时，公平原则也是司法实践中，法官应遵循的基本原则，它要求法官以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷，在处理侵权类纠纷时更是如此。在我国，提供劳务者作为基层社会底层的弱势群体，其在提供劳务过程中，往往是听任接受劳务者的指派，其自身是没有选择权的，即使面对危险，提供劳务者为了得到报酬也得从事相应的劳务活动；而接受劳务者往往更重视劳动成果而忽视劳动过程及劳动安全保障，其在与提供劳务者的劳务关系中处于主导地位，导致提供劳务者与接收劳务者处于“不平衡”的关系。故笔者认为，应该在相关司法解释或最高法官的指导性案例中明确提供劳务者与接收劳务者在不同的过错行为中责任的承担，从而使双方“不平衡”的关系达到真正意义上的“平衡”。

　　以下正文：

　　第一章 提供劳务者受害责任概述

　　一、提供劳务者受害责任的概念

　　（一）“提供劳务者”的概念

　　“提供劳务者”这一术语来自《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《侵权责任法》第35条在我国立法上首次使用了“提供劳务一方”与“接受劳务一方”的术语。本条中的“提供劳务一方”与“接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同,本条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别,只是在不同语境中内涵和外延有所不同,各有所指。[1]本法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语,在我国的立法和司法实践中,二者的含义其实是相通的。[2]

　　（二）“提供劳务者受害责任”的概念

　　在《侵权责任法》出台之前，有学者将雇主对雇员在执行工作任务工程中，导致其自身所受伤害而承担的责任称之为“雇主责任”。与之相近似地，提供劳务者受害责任，是指个人之间存在的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。

　　在民事侵权责任中，不仅存在提供劳务者受害责任，还存在提供劳务者致害责任。二者是不同的，前者针对的是劳务关系内部提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担，而后者针对的是劳务接受者与接受劳务者之外的他人之间的侵权关系。

　　二、提供劳务者受害责任纠纷的现状

　　在现代社会，用工关系是社会生活中的重要关系。我国市场经济体制不断深入发展，带动人民生活消费水平的提升,同时涌现出更多的个人之间的劳务活动。个人劳务活动的增多，有利于细化社会分工，提升人们的生活品质，促进市场经济繁荣发展，但不可否认的是，个人劳务活动的增多也导致越来越多的提供劳务者受害事故的发生。据统计,笔者所在的济南市历城区人民法院2013年度、2014年度及2015年度受理的提供劳务者受害纠纷分别为55件、64件、75件,是除机动车交通事故责任纠纷外的另一类高发人身损害赔偿案件。

　　所谓提供劳务者受害责任纠纷，即个人之间因提供劳务活动而发生劳务关系时，提供劳务者因该劳务活动遭受损害，而发生的纠纷。在我国，提供劳务一方因学历较低、靠出卖劳动力为生，往往都是处于社会最底层的弱势群体，在劳务活动中，提供劳务者往往没有经过系统的培训，其自身极易受到伤害。例如在农村建造房屋过程中，提供个人劳务的石匠、木匠，就很容易因为砌墙、上梁等劳务活动受到损伤。又如，随着我国计划生育政策的改变及“二孩”的普及，保姆、月嫂、家政等个人用工逐渐增多，其与用工家庭之间亦形成个人之间的劳务用工关系，在用工过程中受伤的情形屡见不鲜。再如、随着我国经济的快速发展，人民收入水平提高，对生活质量要求不断上升，我国消费水平也上升到新阶段，使得个人劳务分工逐渐向合理化、精细化发展，因家庭消费而形成的雇佣关系，如近几年来形成的私人司机、私人保镖等因工作而受伤发生纠纷的，都可以纳入到提供劳务者受害责任纠纷的框架内。同单位用工无异，社会中个人作为劳务者，也会遇到因劳务活动而致自身损害形成的损害赔偿问题。

　　第二章  提供劳务者受害责任的立法现状及归责原则

　　一、提供劳务者受害责任的立法现状

　　最早在法律条文中明确规定个人之间的劳务关系的是《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称《人身损害赔偿解释》），该解释在第11条中规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《人身损害赔偿解释》用的是“雇员”、“雇主”及“雇佣关系”的概念。相应地，对于雇员在雇佣活动中遭受人身损害而产生的纠纷，2008年4月1日施行的最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》在“特殊类型的侵权纠纷”项下规定了“雇员受害赔偿纠纷”这一案由。

　　“劳务关系”这一术语最早在2009年《侵权责任法》第35条中首次通过正式的立法予以确立。《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”系在我国立法上首次使用了“提供劳务一方”与“接受劳务一方”的术语，相应地，对于对于提供劳务方在劳务活动中遭受人身损害而产生的纠纷，最高人民法院2011年2月18日发布了《关于修改<民事案件案由规定>的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加 “提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷（当然包括雇员受害赔偿纠纷）”案由。同时，《侵权责任法》第35条也成为确定提供劳务者受害责任的立法依据。

　　二、提供劳务者受害责任归责原则的发展演变

　　归责原则，顾名思义，就是侵权责任“归责”的基本规则。[3]归责在提供劳务者受害责任纠纷中所指，即是提供劳务者在劳务活动中受害，接收劳务者应依何种依据使之负责。归责的根据即是体现了法律的价值判断，其在司法实践中的作用是为行为人是否承担责任及如何承担责任提供的依据。法官在处理侵权案件时，首先要确立的便是该侵权行为适用何种归责原则，因为民事案件纷繁复杂、各不相同，有些案件的处理法律并无明文规定，而侵权行为归责原则的出现，为法官处理案件提供了统一的裁判标准。

　　《人身损害赔偿解释》第11条将雇主责任确立为无过错责任。无过错责任的通常含义是指行为人实施的一定行为给他人的人身或财产造成了一定的损害，除非存在法定的免责事由，否则不论该行为人是否有过错，均应当对自己的行为承担侵权责任。而《侵权责任法》第35条的出台，确立了提供劳务者受害责任适用过错责任原则，即在提供劳务过程中，提供劳务一方受到自身伤害的，接受劳务一方承担的责任限于其过错行为所造成的损害。也就是说，接受劳务一方对提供劳务一方自身损害的发生不具有过错的，不承担责任。由此，《侵权责任法》第35条与《人身损害赔偿解释》第11条的归责原则截然不同，提供劳务者受害责任纠纷案件也经历了从无过错责任归责原则到过错责任的归责原则。不可否认的是，《侵权责任法》虽然完善了我国民事侵权相关法律法规，首次在立法上引入个人劳务关系的规定，但是对于个人提供劳务致自身伤害的过错认定问题，仍然缺乏实际可操作的法律指引。尤其是《人身损害赔偿解释》已经实行多年，提供劳务者责任纠纷适用无过错归责原则已经为广大法官同仁所接受。我国对提供劳务者受害责任归责原则的前后立法上作出截然相反的规定，极易导致司法实践中，法官面对提供劳务者责任纠纷这一类案件时，因对法律的理解不一致，出现同案不同判的结果。、

　　第三章 提供劳者受害责任在司法实践中的难点、疑点问题

　　《侵权责任法》第35条对提供劳务者受害责任适用过错责任归责原则的规定较为原则化，并没有对实践中遇到的各类情形进行区分，缺乏对司法实践的指导作用，导致教条地适用过错责任归责原则对受害人的保护较为不利。同时，由于对归责原则没有较好的把握，导致法官在处理该类问题时，频繁出现个案之间存在裁判尺度不一的问题。笔者试将提供劳务者受害责任类型化，逐一提出问题。

　　一、提供劳务者及接受劳务者混合过错时的责任

　　在提供劳务者受害责任纠纷中，提供劳务者及接受劳务者混合过错是最为常见的情形。所谓提供劳务者及接受劳务者混合过错，是指在劳务活动中，提供劳务一方及接受劳务一方均有过错而导致了提供劳务一方遭受人身损害。

　　根据《人身损害赔偿司法解释》的相关规定，只有提供劳务者具有重大过失时，才能减轻接受劳务者的赔偿责任。这就意味着，如果提供劳务者仅具有一般过失，接受劳务者对于提供劳务者遭受的损害要承担全部赔偿责任。而根据《侵权责任法》第35条的规定，接受劳务方如何承担赔偿责任主要看其过错大小。所以，当前在审判此类案件时，不仅要审查提供劳务者的责任，还要审查接受劳务者的责任。《侵权责任法》第35条的出台，在客观上加重了提供劳务者的举证责任，其不仅要举证侵权行为、因果关系及损害结果，还要举证接受劳务者具有过错。现实中，提供劳务者在劳务关系中本就处于弱势地位，将更多地举证证明义务分配给提供劳务者是否合理是司法实践中存在争议的问题；而提供劳务者及接受劳务者具有混合过错时，适用过错责任归责原则是否合理、能否保障提供劳务者的合法权益也是需要论证的问题。

　　二、提供劳务者及接受劳务者均没有过错时的处理

　　《侵权责任法》第35条仅为接受劳务者具有过错时提供了办案依据。在意外事件、第三人侵权等情况下，提供劳务者及接受劳务者均没有过错，提供劳务者能否获得接受劳务者的赔付、损失分担的比例如何确定？都是目前司法实践中的难点的问题。实践中一般有二种观点：一种观点是既然双方都没有过错，则不应加重任何一方的负担，由接受劳务者按照提供劳务者损失的50%予以补偿；另一种观点是接受劳务者虽然没有过错，但他作为劳动成果的接受方亦应承受更大的风险，接受劳务者从提供劳务者的行为中获得利益，相对有更强的损失承担能力，故应较多地分担提供劳务者的损失，应按照提供劳务者损失的大部分或全部予以补偿。

　　三、提供劳务者没有过错、接受劳务者有过错时的处理

　　对于该类案件的处理，目前司法实践中是没有争议的，在提供劳务者没有过错，接受劳务者具有过错时，接受劳务者当然应承担全部责任。因为该种情形亦是提供劳务者受害责任的一种类型，故笔者将其单独列出。因该类型的提供劳务者受害责任纠纷的责任承担在实践中并无争议，故本文不再赘述。

　　四、提供劳务者故意造成造成损害后果时的处理

　　所谓故意,是指“行为人在预见到自己行为的后果时,仍然希望或放任该结果的发生”。[4]对受害人的故意行为造成损害发生或扩大所引起的法律后果,《侵权责任法》明确规定为“行为人不承担责任”。在审判中，“对于提供劳务者故意造成损害后果的，接受劳务者不应承担赔偿责任”亦没有争议。因为该种情形亦是提供劳务者受害责任的一种类型，故笔者将其单独列出。

　　五、提供劳务者具有过错、接受劳务者没有过错时的处理

　　在提供劳务者受害责任纠纷的五种类型中，提供劳务者具有过错、接受劳务者没有过错时，提供劳务者遭受的损失能否由接受劳务者予以赔偿或补偿是司法实践中最有争议的一类问题，也是提供劳务者受害责任的难点、疑点问题。

　　在《侵权责任法》出台前，对于提供劳务者有重大过失、而接受劳务者没有过错的纠纷，依据《人身损害赔偿司法解释》第2条及第11条的规定，根据提供劳务者的过错的程度，对接受劳务者的赔偿责任予以减轻。而《侵权责任法》第35条仅是在接受劳务者具有过错时才依法适用，如果接受劳务者没有过错，依据过错责任归责原则，则接受劳务者将不构成侵权，应当依法驳回提供劳务者的诉讼请求。现实中，由于某些工作本身具有一定的危险性，将风险全部转嫁给提供劳务者是不合理的。例如，火车和汽车驾驶员承担责任并不是因为他们在行车过程中有特定过失，而是他们的活动所固有的危险性质。在审判实践中，对于该类型提供劳务者受害责任纠纷的处理亦有三种不同观点。

　　笔者正在审理的“原告孙某诉被告于某提供劳务者受害责任纠纷”[5]一案中，对该类型提供的劳务者受害责任的处理较为典型。原告孙某某自2009年开始从事运输行业，自2012正月十六开始受雇于被告于某某，被告每月给原告发放工资3000元。2013年1月30日，被告安排原告前往北京送货，当时车上有两个司机交替驾驶车辆，在返回济南的途中，原告驾驶被告所有的鲁AE8228号厢式货车沿104国道由北向南行驶，行驶至294公里400米处时，因冰雪路滑与前方同向行驶的史某某驾驶的豫J62619号货车相撞，造成孙某某颈髓损伤并截瘫、两车损坏。2013年2月4日，东光县交通警察大队作出交通事故认定书，认定孙某某在此事故中驾驶机动车，在遇有雨、雪、雾结冰等气候条件时应当降低行驶速度，与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，根据《交通事故处理程序》第四十六条之规定，孙某某应承担事故的全部责任，史某某无责任。经本院委托，鉴定机构认为原告孙某某之损伤构成一级伤残，原告孙某某依据《人身损害赔偿解释》第11条规定，按照雇员与雇主分别承担20%及80%的责任比例，向被告于某某各项费用共计1856326元。被告于某则认为原告在事故中承担本次事故的全部责任，而被告无任何过错，根据《侵权责任法》第35条规定，不应承担任何责任。

　　在本案的审理过程中，合议庭依法询问了原告的从业经验、行驶路程、是否有替换司机等问题，原、被告均认可原告有5年以上驾龄，并依法取得了从业资格证书；原告行驶的路线为固定路线，即常年往返于济南—北京；被告安排两名司机从事道路运输工作，两名司机轮流驾驶车辆，故在本案中，被告未存在明显过错。在合议过程中存在三种观点：第一种观点是根据《侵权责任法》第35条之规定，在本案中，原告孙某某作为具有运输从业资格的专业驾驶人员，应该知道驾驶过程中与前方车辆保持车距，所以原告未保持安全车距的行为具有过错，且道路交通事故认定书亦认定提供劳务者孙某某承担事故的全部责任，而被告于某某在本案中无任何过错，故对于提供劳务者孙某某的损失，应由其自行承担，接受劳务者于某某不承担责任。第二种观点是因雇员在交通事故中为全部责任，为重大过失，根据《人身损害赔偿解释》第11条，在雇主承担责任的基础上，适当减轻雇主的责任，赔偿比例上为原告孙某某承担40%的责任、被告于某某承担60%的责任。第三种观点是提供劳务者在交通事故中为全部责任，虽然接受劳务者没有过错，但接受劳务者享受到了提供劳务者的劳动成果，如果机械地适用过错责任归责原则，则有失公平，故应当根据公平原则，接受劳务者应适当分担责任，即接受劳务者被告于某某按照提供劳务者孙某某损失的40%予以适当补偿。

　　第四章  关于提供劳务者受害责任立法及法律适用的思考

　　一、提供劳务者受害责任不应再适用无过错责任归责原则

　　在《侵权责任法》实施之前，以往的《人身损害赔偿解释》和司法实践都将雇主对雇员受损的责任界定为无过错责任。而《侵权责任法》对于个人劳务关系中提供劳务一方因劳务受到损害的，根据法律的效力规则，新法优于旧法，应当适用《侵权责任法》第35条的规定，故《人身损害赔偿解释》确认的无过错责任原则确实不应再行适用。此外，结合社会现实及司法实践，这一归责原则亦应得到摒弃。从法律规定来说，全国人大常委会法制工作委员会民法室主编的《侵权责任法说明、立法理由及相关规定》中认为，由于个人用工不适用《工伤保险条例》的规定，现行法律没有要求用工者为其聘请的被用工者交纳工伤保险费，因而，被用工者不能参与工伤保险统筹。但用工者个人的经济承受能力毕竟有限，完全由用工者承担全部赔偿责任，必然使其承担过重的责任，既对用工者不公平，也不利于个人之间劳务关系的发展。从现实情况来说，提供劳务者在从事劳务活动中自身受到损害，如果采用严格的无过错责任原则，必然会使提供劳务者一旦遭受损害，接受劳务者就必须应予赔偿，会加重接受劳务者的赔偿责任，而放任了提供劳务者对自己的谨慎和注意义务，从而模糊了是非观念，不利于经济的发展和社会的进步。

　　反之，提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任归责原则会既能对提供劳务者所受伤害给予救济，又可以兼顾行为自由。过错责任在提供劳务者受害责任纠纷中的确立，为提供劳务者和接受劳务者得行为自由提供了明确的范围，对保障行为人的正当行为自由具有重要价值，同时，过错责任原则树立了提供劳务者和接受劳务者行为的合法与非法、正当与不正当的标准，体现了鲜明的是非观念，督促双方的合理行为，使其自觉履行各自的义务，故而，过错责任在提供劳务者受害责任纠纷中的确立也有利于全民族法律意识的提高。同时，过错责任在提供劳务者受害责任纠纷中的确立，促使提供劳务者更加谨慎的控制自己的行为，选择更加合理、适当的行为，以避免不利的后果，从长远来看，会大大的减少提供劳务者受害责任纠纷的发生。

　　二、不能将《侵权责任法》第35条的规定简单理解为一般过错责任归责原则

　　《侵权责任法》第35条中“个人之间形成劳务关系的”，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形。”所以，《侵权责任法》将提供劳务者受害责任的归责原则定位过错责任。

　　但笔者认为，不能简单地将《侵权责任法》第35条关于雇主对雇员受损的责任的规定理解为一般的过错责任。原因有如下几点：

　　1、随着工业社会进程的日益加深，大工业生产也引发了日益严重的社会风险，在某些合法的危险劳务领域，随着损害事故发生的频率和规模不断加剧，即便提供劳务者已经尽到了客观上所能尽到的注意义务，但由于劳务活动的高风险性，一些损害事故仍然在所难免。如果严格适用过错责任，提供劳务者难以证实接受劳务者存在过错，且接受劳务者也可能通过证明自己没有过错而免于承担责任，这样不利于受害人的救济。

　　2、接受劳务者对提供劳务者的职业活动负有安全保障义务及劳动保护的职责义务。不管是一般的工作场所，还是利用机器进行生产活动的雇主和企业，生产设备、劳动安全及卫生条件是否达标关系到工人或雇员的人身安全与健康。改善生产条件、提供安全的设备、组织工人进行安全生产培训、对工人的职业活动提供必要的保障，是提供劳务者的责任。即使在接受劳务者没有过失的情况下，发生工伤事故对提供劳务者造成了人身伤害，接受劳务者也要承担赔偿责任。

　　3、提供劳务者受伤造成伤害的治疗及伤残发生的赔偿，是对提供劳务者因职业伤害造成的经济损失、身体伤害及劳动能力下降的补偿，不能因为提供劳务者的操作过失而强加给其经济上的损失。即使有时由于提供劳务者自身违反操作规程而造成工伤事故，也非出于提供劳务者自愿。为了排除操作过失对责任的影响，法律应推定提供劳务者不会故意自伤。

　　4、在提供劳务者受害责任纠纷领域适用无过错原则相对加重了接受劳务者一方的责任，而适用严格的无过错原则则相对加重了提供劳务者一方的责任，因为提供劳务者相较接收劳务者在社会地位、经济地位上本身就是弱势的，通过举证过错来分担责任也会使提供劳务者在法律上处于弱势地位，如果提供劳务者由于其自身法律意识及弱势地位受限，无法举证接受劳务者的过错，从而使接受劳务者免责，是非常不公平的。

　　三、应当结合公平原则认定接受劳务者的赔偿责任

　　虽然从法律效力上，《侵权责任法》第35条替代《人身损害赔偿解释》第11条的适用。但在具体的个案的审判过程中，法官在处理提供劳务者受害责任纠纷案件时，当发现提供劳务者的合法权益无法得到有效保护时，出于自己的社会责任感及自发的同情心理，往往在在认定接受劳务者是否应当承担赔偿责任时，更多地会考虑到提供劳务者本人有没有过错，如果其没有明显过错，则接受劳务者不可避免地承担赔偿责任。这一立法与司法实践之间的冲突，使《侵权责任法》第35条的地位相当之尴尬，故在司法实践中，应在上述两条规定中找到平衡点，即在坚持提供劳务者受害责任适用过错责任归责原则的基础上，最大限度地保护提供劳务者的合法权益。

　　在民事法律行为中，公平原则是一项基本原则，它要求当事人在民事活动中以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益。同时，公平原则也是司法实践中，法官应遵循的基本原则，它要求法官以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷，在处理侵权类纠纷时更是如此。在我国，提供劳务者作为基层社会底层的弱势群体，其在提供劳务过程中，往往是听任接受劳务者的指派，其自身是没有选择权的，即使面对危险，提供劳务者为了得到报酬也得从事相应的劳务活动；而接受劳务者往往更重视劳动成果而忽视劳动过程及劳动安全保障，其在与提供劳务者的劳务关系中处于主导地位，导致提供劳务者与接收劳务者处于“不平衡”的关系。故笔者认为，应该在相关司法解释或最高法官的指导性案例中明确提供劳务者与接收劳务者在不同的过错行为中责任的承担，从而使双方“不平衡”的关系达到真正意义上的“平衡”。

　　具体到前述提到的五种不同情形的提供劳务者受害责任纠纷，笔者认为，如果提供劳务者没有过错、接受劳务者全部过错时，由接受劳务者承担全部责任；如果提供劳务者因其故意造成损害，而接受劳务者没有过错，接受劳务者不承担责任；上述责任的承担有明确的立法依据，在司法实践中也没有争议，笔者将不再赘述。本文主要对以下三种在司法实践中有争议的情形提出立法及法律适用建议：

　　1、提供劳务者及接受劳务者混合过错时，审判的要点及难点就在于对“过错”的认定。笔者认为，人民法院在认定过错时应采取缓和方式，审慎使用自由裁量权，对提供劳务者过错的认定坚持弱化原则，对接受劳务者过错的认定坚持强化原则，以平衡提供劳务者与接受劳务者之间的利益关系。具体到“过错”的认定时，一要查明接受劳务者是否履行了一些必要义务，如接受劳务者是否为提供劳务者提供了安全的劳动环境；是否为提供劳务者提供了符合安全标准的劳动工具；是否告知提供劳务者对劳动工具的使用和操作方法；二要查明提供劳务者自身受到伤害原因，即是因为提供劳务者自己没有尽到对自身安全注意义务，还是因为接受劳务者对提供劳务者选任不当、现场监督和指挥不力等原因而导致伤害的发生；三要查明接受劳务者对提供劳务者管理的松紧程度，也就是接受劳务者控制劳务活动、减少危险能力的强弱；四要查明接受劳务者通过提供劳务者的劳动获取利益的多少。同时，在强调过错原则的同时，司法中更需考虑公平原则。但公平原则本身较为宽泛，法官在审理过程中不宜直接引用，故笔者建议可以参照《中华人民共和国道路交通安全法》中对机动车与非机动车、行人发生交通事故中减轻非机动车、行人一定的责任比例认定提供劳务者及接受劳务者责任，同时，出台相关司法解释，即规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，依据过错程度，减轻提供劳务一方10%-20%的责任”。

　　2、提供劳务者及接受劳务者均没有过错时，应依据公平责任原则，合理确定双方损失的分担。但如何分担损失，法律没有明确规定。公平责任原则是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的归属。所谓公平观念绝不是指平均，而是要根据案件的具体情况、受害人所受损害的程度、当事人的经济状况等，由当事人合情合理地分担损失。适用公平责任原则时，接受劳务者对提供劳务者的损失负担的并非赔偿责任，而是一种补偿的义务。在劳务关系中，提供劳务者的义务是付出劳务成果，权利是获得劳务报酬；而接受劳务者的权利是获得劳务成果，义务是支付劳务报酬。因为提供劳务者获得的劳务报酬相对于其付出劳务成果的经济有限性，其应承受的风险亦应当与收益相一致，故不应加重其风险承受能力。相对来说，提供劳务者自身的经济能力处于弱势地位，其又以出卖劳动力为生活来源，身体的损伤对提供劳务者的不利影响相对经济的损失对接受劳务者的不利影响更深远。综上所述，笔者认为，提供劳务者及接受劳务者均没有过错时，接受劳务者承担不少于60%的赔偿责任更为适宜。

　　3、当接受劳务者没有过错、提供劳务者具有全部过错时，如果按照无过错责任归责原则，应在接受劳务者承担责任的基础上，按照提供劳务者的过错程度，减轻接受劳务者的赔偿责任；根据《侵权责任法》第35条确立的过错责任归责原则，接受劳务者没有过错，将不承担赔偿责任。归责原则的不同导致了提供劳务者受害责任承担的天壤之别。如前所述，提供劳务者受害责任已经不再适用无过错责任归责原则，也不应简单适用一般过错归责原则。尤其在现实生活中，该类型的提供劳务者受害责任往往涉及具有固有危险性的劳务活动，例如家政服务人员、汽车驾驶员，更不应将劳务活动的风险全部转移给他们。因此，这一类型的纠纷，笔者建议在一般过错责任归责原则的基础上，结合民法上的公平原则来处理，即提供劳务者应适当分担接受劳务者的部分损失，该种责任并非赔偿责任、而是补偿责任。同时，因为接受劳务者没有过错，故应对该损失的分担设定一个限度。笔者认为，应当根据劳务的性质、提供劳务者的过错程度，并结合民法上的公平原则综合认定接受劳务者没有过错、提供劳务者具有全部过错时接受劳务者的补偿责任，以接受劳务者承担不超过4 0%的补偿责任为限。

　　因此，就笔者审理的“原告孙某诉被告于某提供劳务者受害责任纠纷”一案，笔者认为应采纳于第三种观点，因孙某在交通事故中为全部责任，为重大过失，虽然接受劳务者于某没有明显过错，但其作为接受劳务者，不能将全部风险转移给提供劳务者，依据民法中的公平原则，接受劳务者被告于某应按照提供劳务者孙某某损失的40%予以补偿。

　　[1]曹春艳：《雇主替代责任研究》，法律出版社，2008年版，第7-41页。

　　[2]奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年版，第258页。

　　[3]王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社，2010年版，第212页。

　　[4]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年版，第71页。

　　[5]济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3238号案件。