简析我国农村土地承包经营权的流转

简析我国农村土地承包经营权的流转

济阳区人民法院——荣雪岩

摘要：在我国，实行家庭联产承包责任制，农民依靠土地获取收益。近些年来，随着城镇化建设的发展，以及年轻人一代农民的进城，大量农村出现大量留守老人及儿童，农地闲置，从而使农村土地承包经营权流转加速。尽管农村土地承包经营促进了农业发展，其还是在具体实施过程中出现非此即彼的问题。针对问题，作者提出了一些浅薄的完善建议。

关键词：土地承包经营权流转；   农民；   土地；

一、概述

（一）关于农村土地承包经营权流转制度的名称

1、土地承包经营权的概念

所谓土地承包经营权指以耕作、养殖或者畜牧等农业目的，对集体经济组织或国家所有的土地享有的占有、使用、收益的权利。{22}一直以来，对于农用地土地使用权利的名称一直众说纷坛，在法律法规、政策、学术著作中都有着不同的阐述。1995年政府提出建立土地承包经营权流转机制。之后《农村土地承包法》颁布实施，第六条{29}以基本法律的形式规定使用了土地承包经营权。

2、土地承包经营权的性质

关于农村土地承包经营权性质，学界争论比较多，影响比较大的观点包括物权说、债权说以及成员说等观点。笔者认为，应当以当前的法律为依据。目前，我国立法已经明确规定了土地承包经营权属于物权，被明确规定在《物权法》中。

3.土地承包经营权流转的概念

笔者认为，土地承包经营权流转是在不改变承包土地的权属性质和用途的前提下，由原土地承包人依照法律规定，将其承包土地所享有的占有、适用和收益的权利转让给其他承包人的行为。土地承包经营权流转能够促进农村土地资源的流通整合，避免出现在农村因承包人无意或无力从事农业生产而使得家庭联产责任制下承包的土地荒芜，同时满足了有意愿和能力通过土地生产获取收益的农民扩大承包土地的需要。

（二）存在的合理性

1、整合农地资源，促进规模生产

家庭联产承包责任制度适应了当时生产条件下的实际情况，能够对农业的发展起到促进作用。但是在家庭联产承包责任制下，土地是分散的，导致的是土地被分割经营，而现代农业要求适度的生产规模，才能降低生产的成本，运用先进的农业技术，提高生产的效率。如何实现？土地承包经营权流转制度应运而生。

2.避免土地的闲置荒芜

现在社会，城市建设飞速发展，年轻人不愿意留农村在土地上耕作收益，更多的愿意涌入城市，在第二、第三产业中贡献力量，获取收益。因此在农村，留守了大量的老人和孩子，这造成了土地闲置和土地资源浪费的情况。土地无人耕种，就不能获取粮食收益，这将给国家的粮食安全带来隐患。国家应当高度重视，例如，日本，虽然耕地面积不大，但是通过各种政策鼓励和科技支持，实现粮食自足，不进口粮食，为的就是本国的粮食安全。因此，我们国家也应当杜绝土地荒芜的现象，使闲置土地有人耕作而不荒芜。

二、现行法律规定、发展现状及存在问题

（一）现行法律规定

首先，作为我国的母法、根本大法，《宪法》规定了土地使用权，本文认为，土地承包经营权即属于土地使用权，因此，《宪法》之规定可谓土地承包经营权流转提供了宪法依据。{75}《物权法》等基本法律以及行政法规等也对针对农村土地承包经营权作出了规定。虽然这些规定还存在着不完善的地方，但毫无疑问对进一步规范土地承包经营权流转有着重大意义，也使得土地承包经营权流转更加具有可行性。{80}

（二）土地承包经营权流转现状

1.已经完成建立，并初具规模

我国历来重视农村发展问题，对广大农村的发展制定了很多利民惠民政策，其中就包括鼓励和促进土地承包经营权的政策。近年来，随着部分农村劳动力往城市的转移，土地流转的趋势发展良好，流转面积增加，土地承包经营权流转已经具备一定规模。

2.地区之间不平衡

土地承包经营权流转表现出地区发展的不平衡性。东部沿海地区因经济发展迅速，第二、三产业发展水平高，西部的广大农村仍以农业收入为基本甚至唯一生活来源，因此，东部地区的土地承包经营权流转更快，流转所占面积更大。同时，在一些欠发达的省市，因经济发展路后，外出务工人员增加，土地不得不进行流转。因此，外出务工人员多的省市，出土地流转率高。

3.流转方式仍以传统的出租、转包为主

我国《物权法》等对土地承包经营权的流转方式作出了具体规定，包括：出租、转包、入股、互换、转让等。在实践中，根据相关学者调研，多数地区流转以转包、出租等传统债权性流转方式为主，而转让、入股等其他方式占总流转面积比例较小。

4、政府越权强制土地流转现象

土地承包经营权流转必须考虑农民自身的意愿，在农村特别是西部偏远地区的农村，完全离开土地靠第二、第三产业养活自己的毕竟不多，广大农民依然以土地作为基本的生活来源。在部分地区，为了引商投资发展经济，政府越权利用行政权力，强制土地承包经营权流转，农民权益受损的现象严重。

（三）流转中存在的问题

1.法律对流转的限制性规定过多

我国法律坚持物权法定原则，对于土地承包经营权及其流转做了全面规定，一个方面保障了权利，另一方面也设定了一些严格的限制条件。可以说正是由于此等苛刻的限定条件，才使得农民很少能够适用土地承包经营权转让制度，从而阻碍了土地承包经营权的流转。{129}这些严格规定，从一定程度上阻碍了土地承包经营权的流转，成为土地流转的障碍。

2.公示登记制度不完善

取得土地承包经营权，法律规定了两种不同的方式。与此相适应，对于不同方式下的土地承包经营权流转，法律也规定了不同的公示登记方法。这在一定程度造成了登记的缺失和混乱，对于流转后具体内容可能由于时间原因遗失自己的协议合同。没有合同，在当前国人现有诚信水平下，无论是土地征收征用还是彼此之间流转，都极易产生纠纷。

3.政府强行介入土地流转现象存在

政府虽然强调“依法、自愿、有偿”的原则，但是仍存在部分地区搞强制命令，不顾客观实际情况，不与农民协商，以行政命令强制流转；有的地方的乡、村组织越过农民，直接把农民的承包地包给开发商，完全取代农民成为合同主体，严重损害农民的相关利益。

4.流转的市场机制不健全

当前的土地承包经营权流转仍处于自发流转状态。这源于我国没有形成一个健全的流转的市场机制，多数的地区没有形成一个统一的交易场所，农地流转的相关信息没有进行整合统计，导致农地流转多是本村本乡之内的流转，很难进行跨区域的流转，呈现封闭性的特点，而真正需要地的企业等却找不到渠道去选择，造成一种“有市无地”的局面；缺少有效的市场机制和监督机制，无法实现土地流转的顺畅进行。

三、完善建议

（一）适当放宽流转条件

首先，作为一项民事权利，土地承包经营权应当由权利主体自由支配。然而，依据我国现有法律规定，土地流转须经发包方即集体经济组织或国家的同意，这在很大程度上是对土地承包经营权人的权利剥夺。其次，转让“须经发包方同意”可作为管理土地承包权的重要手段，但随着“村民自治”成为基层政权和村社共同体之间利益关联结构的建立手段，转让“须经发包方同意”所起到的社会治理作用日趋式微。{164}废除“须经发包方同意”的规定。

（二）建立规范统一的公示登记制度

如前所述，不同方式取得土地承包经营权在流转时采取不同的公示登记制度，“因公示程度不同，不同的公示方法引发的物权变动效果存在差异。{174}本文认为，应当对土地承包经营权流转的公示制度应当采取统一标准。因此，在立法上，应当作出统一规范两种情况下的公示登记制度。

（三）明确权利主体，建立监管机制

1、明确土地承包经营权的主体

管法律对土地承包经营权的主体作出了明确规定，然而在实践中，常常出现政府错位越权，强行农民签订协议甚至代理代替农民签订流转协议。这种由乡镇政府或者集体组织通过行政命令等强制流转，完全不顾农民的个人意愿。因此，应当对享有农村土地承包经营权的农民进行登记，注明权利人，从而为其享有权利和事后进行权利救济提供依据。

2、建立健全农村土地承包经营权监管机制

在承包经营权流转过程中，农户是承包经营权流转的权利主体和义务主体，集体经济组织应扮演服务站的角色。{197}要保障土地流转规范有序进行，应当从立法着手，以法律形式规定享有的监管机制。

（四）  完善土地流转市场机制

1、建立土地承包经营权流转交易场所

在农村，土地流转多是通过人人相传，知道有人意愿承包土地，有人意愿转包土地，再通过彼此个人间的沟通实现土地流转。这种信息交流的封闭性使得土地承包经营权流转比较随意，往往采取口头方式，即使采取的书面形式合同条款也不够完整，在遇到征地、补偿等关系切实利益的时候，很容易产生纠纷，而且不太好解决问题。设立专门的交易场所，可以规范农民土地流转，避免事后的争执纠纷，而且可以使得各个地区之间的土地流转信息整合起来。

2、建立土地承包经营权流转中介组织

在市场经济下，交易不再是一对一简单的交换，一场交易包含了海量的信息，而农民知识文化水平不高，自我搜集信息的能力不强，而这一切都可以让市场的中介组织来完成。市场中介组织帮助收集整理相关的信息，并对相应的土地进行一个市场的评估，使得承包方和出让方都可以清晰的获得信息考量，并最终完成交易。

在农村，村民依然视土地为珍贵财富，村民之间对于土地寸理必争，出现特殊情况无法耕种也得将自己的土地上种植树木，只为证明自己对该土地所享有的权利。土地流转虽然存在，但仍不成规模，制度建立却不能见其效果。针对当前土地流转中存在的问题，我们尚需很大的努力去解决。