浅析社会转型时期我国多元化纠纷解决机制的构建

浅析社会转型时期我国多元化纠纷解决机制的构建

                      ——以ADR的构建为启示

                                    史吉莹

一、ADR的内涵

现代社会，随着利益关系呈现越来越复杂和多样的特征，实现纠纷的完善解决也愈加困难。在法治精神引领之下，人们依靠对法律公正的信仰，将越来越多领域的纠纷囊括在法律调整的范围里。但是现实社会中有相当部分的纠纷处于道德和法律的衔接带，情感的诉求和传统的规制都给法律的运用制造了障碍，现代非诉讼纠纷解决方式作为诉讼功能的有效弥补，有其独特的存在价值，在世界范围内得到认同，逐渐发展起一整套普遍存在的纠纷解决机制，简称ADR。

ADR,英文全称Alternative Dispute Resolution,是指由美国发端，现已遍及全球各国的非诉讼纠纷解决机制。ADR作为一种概括性的概念，具有以下几个共同特征：第一，从性质角度，ADR是对诉讼程序的一种替代。美国法律信息网认为“每一种ADR都是对法院判决的一种替代。”第二，从方式讲，ADR核心的价值就是尊重当事人自由意志的选择。所谓“在法律的阴影下谈判”就是指以法律作为最大的边界，在其范围内，谈判双方就其解决纠纷的方式、途径、目标等问题进行磋商，寻求双方最大契合度，实现利益最大化。第三，从功能讲，ADR最重要的作用就是解决纠纷，ADR鼓励民众参与，崇尚以平和的方式解决纠纷。

关于ADR概念的限定，有狭义和广义之分。狭义的ADR一般仅指以调解为代表的民间性纠纷解决方式。广义的ADR被视为一种开放、发展，具有前瞻性的机制，一方面包含了现有的一切非诉讼纠纷解决方式；另一方面涵盖了在未来时间因社会客观需要而产生的新的ADR形式。世界各国发展ADR的实践经验使得理论界更倾向于将ADR作广义上的理解。

二、ADR构建之正当性评价

非诉程序的构建不是为了最终消灭诉讼程序，而是利用其自身便捷、经济的优势弥补诉讼程序的缺陷，达到缓解诉讼压力、减少对抗的目的。所以，非诉程序与诉讼程序的关系是相对应而存在的，只有把诉讼的缺点和非诉讼的优势结合分析，才能更全面地了解非诉制度构建的合理性和正当性。

（一）司法诉讼危机表现

第一，单一纠纷解决路径造成法院诉讼量连增，法院资源的有限性和诉讼需求的快速增长的矛盾日益加剧，有些国家出现“诉讼爆炸”的现象。一方面法院承担巨大的压力，不可避免的造成案件累积和延迟，削弱了司法权威的公信度；另一方面由于司法资源不充足、地区分配不均衡，造成司法救济的隐性不公平。

第二，诉讼本身固有的复杂程序、严格的举证责任和司法权威都在不同程度上加剧了诉讼双方的对抗性。诉讼“要么全有，要么全无” [1]的审判结果往往造成当事人对立情绪。双方可能由此滋生芥蒂，产生新矛盾。而判决结果在执行时遇到麻烦，也会使胜诉方得到救济的希望破产。所以，也有学者将诉讼看作是 “负价值”活动，就像美国前总统林肯曾经对律师说过这么一段话：“劝阻诉讼吧。尽可能的劝服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际往往是真正的输家——损失了诉讼费，浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更多的机会做个好人。”

第三，司法诉讼运行的基础就是严格的法律规范和既定程序，这也是司法公正性所在。但是在现实生活中纠纷关系错综复杂，法官有时不得不受限于既定的规则，仅对部分事实做出判定，不能彻底解决纠纷。因此，“许多审判程序非常不适合具体考虑由各种问题引起的诉讼。……对抗性的诉讼程序使许多冲突过于简单化而歪曲了事实。因此，许多纠纷出于无奈不得不提交法院，因为这是最终解决的唯一场所。” [2]

（二）非诉程序的比较优势

1.现代ADR崇尚以对话与协商为主旨创造平和的纠纷解决形式。

非诉程序的一个重要的价值目标就是利益协调。在经济时代，人们矛盾纠纷集中于利益的得失，而传统诉讼所规定的权利义务归属显然不能合理解决利益协调的矛盾。加之，随着产业的发展，全球合作加深，人们已经意识到单纯的竞争并非获取利润的良方。基于此，美国学者Edward F. Sherman提出“原则性交涉”（principled negotiation）的谈判方式。这一方式强调在纠纷解决中将自身利益与他人利益、眼前利益和长远利益相结合，当事人普遍基于自主自愿的原则，相互妥协，理性协商，最终达到双赢局面。饯行平和方式解决纠纷的非诉程序呈现多元化特征，按照ADR机构划分为最主要的三类：司法性ADR、行政性ADR和民间性ADR。

(1)司法性ADR：即法院附设ADR。其机构一般设在法院，机构运行程序区别于诉讼形式，具有很强的灵活性，各国在程序设置上都重点关注其与诉讼程序的衔接。司法性ADR以美国的法院附设ADR最具代表性，我国法院设立的人民调解窗口也属于此类。

(2)行政性ADR：即行政机关设置的非诉讼程序。具体形式有调解、听证、行政仲裁，劳动争议仲裁等。行政性ADR兼有行政权和司法权的特征，同时要求特定行政主管部门和有专业知识的人员处理纠纷。和其他纠纷解决方式相比，突显其专业性和针对性的优势。

(3)民间性ADR：即民间组织或者民间团体参与的非诉讼程序。包括完全由民间力量成立的解纷组织及由政府或司法机关参与的解纷机构。民间性ADR是非诉讼程序中比例最大的一部分，其机构覆盖面和解决纠纷的数量多于其他形式纠纷解决形式。具体形式有商事仲裁和公证制度，我国的人民调解即属于此种类型。

2.非诉程序相比司法诉讼成本更低，效益更大。

经济分析学根据成本—效益观念分析得出结论：权利并不是绝对的和无价的，其实现必须权衡资源与社会成本。诉讼成本既包括当事人利用司法资源所花费的诉讼费、律师费和鉴定费等，同时还包括国家为维系司法机器而付出的隐性的公共成本。非诉程序的利用可以减少司法资源不足的压力，基于当事人自愿参与，所以协议的执行率比较高，可以很大程度减少因为履行不力造成的额外成本，经济效益明显。

3.作为社会治理机制，可以提升社区自治，增强社会凝聚力，促进社会和谐。

民间性ADR在社会基层有肥沃的生存土壤，成为社区治理的基本单位。ADR的发展一方面增加了社区公民参与纠纷解决的机会，另一方面也不断巩固居民自治的成果，促进社会道德体系的建立，构建和谐社会。我国的人民调解制度就是很好的范例。人民调解设立人民调解委员会，主要实践阵地是村民委员会和居民委员会，成为社会自治的基础单位。人民调解凭借其主动、及时的特点，起到了纠纷预防和纠纷解决双效作用，美国社区调解就是在学习中国人民调解制度的基础上形成和发展的，我国调解的悠久文化对于促进ADR的发展起到了很重要的作用。

三、ADR构建之理论

当代各国ADR运动中，基于不同国家历史传统、文化习惯、政治制度等因素的差异，使得ADR构建的政策和价值取向也呈现出很大的区别。但是制度发展的特殊性不能掩盖其产生的普遍性，“接近正义”和“自治”理念成为非诉程序的理论基础，具有普适价值观的性质。

（一）诉权保障与“接近正义”理念

在西方国家，宪法规定了公民享有获得司法救济的权利，而国家有保障公民获得救济的义务。意大利法学家卡佩莱曾指出，在世界范围内关于国家如何保障公民的诉讼权利大致分为两种形式。[3]一种形式理论上采取的是分权主义，即法律授权部分行政机关处理特定的纠纷。此种形式下，非诉程序有天然的优势。“正如法院一样，无数其他机构担当非司法、准司法或超司法机构，对实际上的民事事项进行裁判，并做出裁决，而这类裁决只在很少的情形下受制于法院的全面审查。” [4]另一种形式是法院利用司法审查权来监督政府，防止权力滥用。在法律，尤其是宪法层面，除极少数情况下，裁判权只能由法院行使。因此在纠纷解决方面，非诉讼程序发挥作用更多体现在自愿选择性程序中，如调解。然而，随着社会变迁，这两种形式的边界开始出现模糊，相互间融合的趋势愈加明显。一方面，法院通过提高非诉程序规范性，完善非诉程序与司法程序的衔接，使得司法审查和管辖权的范围扩大，实现司法功能的延伸。另一方面，在司法危机的背景下，非诉程序注重协商，成本较低所体现的合理性原则被运用到立法和司法制度构建中，促进新的司法理念的形成。 

在保障公民利用诉讼权的努力中，理念上大致经历了从个体到团体，从表面到实质的发展。整个过程大致分为三个阶段：

第一阶段，将公民诉讼权利作了表象解读，以诉讼作为公民最佳纠纷解决路径的认识为前提。即，国家通过增加财政投入使无力承担诉讼支出的公民有能力享有诉权和利用司法资源。这在一定程度上改善了司法资源分配不均的问题，有利于司法公平的实现，但是造成国家很大的财政压力。

第二阶段，改革重点从个人转向集体，通过健全法律援助，帮助妇女、老人、消费者等弱势群体利用集团诉讼的方式维护利益。集团诉讼有着更高的社会影响力，往往能对国家或大企业决策产生影响。

第三阶段，在各国普遍面临诉讼量激增，司法效率低的情况下，“接近正义”体现了两种内涵。首先，在司法改革中，对于司法资源分配不均问题，重点由增加司法援助转化为简化诉讼程序，增加公民利用司法诉讼的机会，重点体现在“接近”二字。其次，人们开始广泛的关注正义内涵，探讨正义多元化可能。“正义”不应是抽象的概念，而是在特定语境下与公民的需求相契合的实质正义。在法律的语境下分析，实质正义也就是指当事人有获得纠纷解决的权利[5]即：法官要考虑当事人的实际需求，除了审判之外，应该利用其特殊的身份，鼓励当事人利用调解和协商的方式化解矛盾，解决纠纷。2000年，《德国民事诉讼法施行法》第15条a款生效，确立诉前强制调解制度，这是对诉权不能被剥夺理念的修正。虽然立法目的是为了唤起全社会对于调解制度的关注，但是法律为其确定了规则，对调解进行了规定。基于此我们可以认为，ADR的运用使得司法功能得到进一步扩大，延伸了法律作用的方式和范围。

（二）处分权与自治理念

权利即为法律允许的自由。制定法律就是限定自由的范围和界限，在此之内，社会主体可以最大限度的发挥自己的行动自由。这其中自然也包括在法律界限内，按照自己的意志选择纠纷解决方式的自由，即行使自治权的表现。现代法治国家尊重公民的私权自治和处分权，并赋予其宪法意义上的合法性和正当性。因此，自治理念下的个人处分权并不是司法职权下的二等权利，实际上，宪法赋予的处分权正是对公权力的一种制约与限制。

在法治程度较高的国家，人人生而平等的观念是社会的基本准则，民众对公权力始终高度警惕，但是司法诉讼从程序设计上就在着力凸显司法公权力，当事人没有过多选择和处分机会，而相对的，非诉程序可以允许当事人按照自己的实际需求自主选择，这与“社区治理”、“市民社会”等强调自治观念相契合，二者呈现相辅相成的作用。一方面，法治国家以促进社会合作、创建和谐社会为目标的民间社会自治运动推动了ADR运动的兴盛。 另一方面，ADR对于诉讼固有缺陷的弥补也是民众抑制公权力，宣扬自由的表现。

四、ADR构建之实践

——以美国ADR的构建为例

当代社会，ADR已经成为解决纠纷重要的途径之一。世界存在多种形式的ADR。澳大利亚学者娜嘉·亚历山大在其对西方国家调解制度研究中，发现英美法系和大陆法系国家呈现出不同的特点。英美法系国家倾向采取“市场模式”，即更多的利用成熟的市场运作，通过强调成本效益和激励机制调动当事人自己参与到纠纷解决中；大陆法系国家倾向采取“司法模式”，即更多借助国家力量推行制度，强调法官的控制性和参与度。[6]以下以美国为例，展现ADR的构建过程。

（一）美国ADR发展背景

“500年后，当历史学家历数20世纪的人造物时会感到万分不解，美国人对于法律的虔诚何以酷似中世纪的宗教狂热，法院就是我们奉献激情的教堂。” [7]一位历史学家曾如此形象的描绘了美国社会“好诉”的文化传统，正是在“诉讼爆炸”的司法危机中，美国掀起了建立非诉讼纠纷解决机制的热潮。

（二）美国ADR发展过程

调解制度作为非诉程序最重要组成部分，也最先出现在美国ADR建构中。早在二十世纪三十年代，美国人以“社会干预”的理念为指导，将调解制度运用于劳动争议的处理。二十世纪六、七十年代，美国社会正处在经济滞涨和越战失败的阴影下，社会上到处可见游行示威的人群，民众对于弱化政府控制有着很强烈的愿望，人权主义和自治理念开始发端。在司法领域，ADR凭借其更高的自主选择性和非对抗性的优势不仅赢得了民众的追捧，而且受到了政府的支持。“近邻司法中心”（Neighborhood Justice Center）和美国仲裁协会（AAA）成为这一时期的典型代表。二十世纪八、九十年代，美国ADR发展呈现两方面特点。其一，随着美国现代化的进程加深，市场经济愈加繁荣。在商业活动中，传统的竞争概念已经更多的转化为如何互利共赢的思考，各种解决商事解纷的ADR机构快速发展，比如司法仲裁调解机构在1988年到1992年期间收入增长了826％。其二，ADR制度化成为这一时期的趋势。1990年颁布的《民事司法改革法》以议会立法的形式对ADR发展予以支持和肯定，法院附设ADR制度开始在全国范围内得到推广，成为美国ADR中最为重要的组成部分。

（三）美国ADR代表——法院附设ADR

美国法院附设ADR基本形式有两种。第一，法院附设调解。可由当事人申请，也可由法院指定。一部分州法院也推荐免费的法院附设调解服务。第二，法院附设仲裁。其特点是：首先，仲裁程序很大部分被设置为诉讼前置阶段，因而具有强制性。其次，仲裁程序不属于终局裁决，与诉讼有程序衔接。除此之外，简易陪审团和小型审判等形式也可在广义理解上看作法院附设ADR。

法院附设ADR将非诉制度与诉讼制度相连接，使得其兼具两者优势，在最大程度的保护当事人诉讼利益同时避免诉讼对抗性和程序复杂性的弊端。通过调解和仲裁等方式，不仅在“量”上减轻法院诉讼压力，而且实现了从“质”上促进司法职能的延伸。美国现代社会广泛使用的刑事和解、辩诉交易等制度都是法院附设ADR的成功范例。

五、ADR构建之启示

(一）           我国构建多元化纠纷解决机制的必要性

多元化纠纷解决机制是指由多种功能、性质、方式各不相同的诉讼和非诉讼两类纠纷解决方法构成的社会治理系统。从概念上就可以看出，多元化纠纷解决机制涵盖了非诉讼机制，呈现出更为包容、开放的特点。以下是其在我国构建的必要性分析：

首先，自新中国成立以来，我国社会主义法制建设在相对较短的时间内取得了巨大的成就，中共十五大提出 “健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟目标。但是在看到我们取得的成绩时，也不能忽视我国建设法治社会道路依然漫长。与西方国家几百年民主法治建设相比，我们的法治基础还很薄弱，完善司法诉讼依然是我们法律建设的重要工作。但是我们也要用发展的眼光看问题，充分认识到非诉程序的优势，吸取西方国家最终出现的司法诉讼单一化的教训，促进诉讼和非诉讼机制协调发展。

其次，我国正处于社会快速转变时期，出现社会贫富差距拉大、市场经济发展不健全、社会本身的自治协调能力和诚信体系的建设都严重不足、法律不能充分发挥作用等一系列问题，这些已经严重影响到我国社会可持续发展，改革势在必行。深化市场经济改革，激发市场主体活力，在推行相应经济政策同时也应该加紧配套制度的建设。市场经济不能缺少法律的保驾护航，多元化纠纷解决机制作为上层建筑，能从制度层面强化社会诚信和合作共赢精神。

（二）我国构建多元化纠纷解决机制的可能性

随着时间的推移，基于某些相似背景和需求，在不同国家创制的司法政策和纠纷解决机制可能会出现某种趋同现象，使得各国解纷经验可以相互分享。即使国家价值理念和社会传统不同，关于制度技术层面也很可能适用。以ADR构建启示为前提，我国构建多元化纠纷解决机制可能性分析包括以下几个方面：

1.实现纠纷解决主体的多样化。

传统诉讼只有单一的救济途径，而非诉程序有法院、行政机关和社会组织。我国非诉讼程序形式多样，具体包括：以人民调解、政府购买服务的社区调解和仲裁程序为代表的民间性ADR；以处理劳动争议、医疗纠纷等特定类型纠纷和行政复议、行政仲裁委代表的行政性ADR。

纠纷解决主体的多样性不仅体现在种类丰富上，还体现在多种主体结合所呈现的多样性。近年来，我国很多地方形成了由民间、社会、司法调解共同构成的“大调解”机制。2011年3月，中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院等16家单位联合印发了《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，旨在丰富纠纷解决主体多样化，提高调解效率。“大调解”由党政领导机构统一部署，法院起到核心作用。

2.实现纠纷解决方式的多元化。

我国主要有协商、调解、仲裁的方式，可以借鉴美国“混合性”纠纷解决方式，综合谈判、调解等一系列方式综合使用。 “大调解”实践中，由司法所司法助理员直接担任调解员，公安局派处所等聘请人民调解员、律师等参与调解，使得调解方式实现多元化。

3.实现纠纷解决机制专门化。

专门化纠纷解决机制简单讲就是对于特定问题特定处理，制定专门实体规则、法律责任和相对独立的纠纷处理机制，这类纠纷往往存在于特定关系中或者关乎公共利益。我国非诉程序中最为薄弱的环节就是专门性纠纷解决机制的构建不系统、不完善。以家事纠纷的解决为例：西方国家在很早以前就将婚姻问题单独设置家事法庭，法官不是简单的决定对离婚准许与否，而是由婚姻专家介入，将“治疗理念”带入调解中，缓和了家庭矛盾，从而延伸了司法功能，司法能动性得到很好地体现。反观我国法院对家庭纠纷的审理，在举证责任、证明责任等一系列问题上没有重视其特殊性，未区分民事程序和家事程序，不能有效的处理纠纷。因离婚发生的恶性报复事件持续发生，给受害家庭造成不能弥补的损失，也对社会的和谐发展产生极其负面的影响。

国家司法部门充分重视专门性纠纷问题的特殊性，部分基层法院作为试点积极探索新路径。2010年，广东高级人民法院将中山市中院等7个法院合并组建家事审判合议庭，为家事纠纷实现专门化审理开辟道路，类似的试点工作正在我国各地有序开展。

ADR是基于现代社会的需求产生的。在西方，民主法治高度发达，社会团体活跃，自治程度高，协商谈判方式更能贴近和谐、多元的价值目标。社会在快速转变中，当下重点协调好诉讼和非诉程序的关系，理性分析调解实践，发挥“大调解”制度的优越性，发展具有中国特色的多元化纠纷解决机制。

参考文献：

[1] [美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学—法哲学及其方法》192页，北京，华夏出版社，1987。

[2] [英]罗杰·科特维尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，241页，北京，华夏出版社，1989。

[3] [意]莫诺·卡佩莱蒂著，徐昕、王弈泽：《比较法视野中的司法程序》,308页，北京，清华大学社，2005。

[4] [意]莫诺·卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人程序保障权与未来的民事诉讼》，89页，北京，法律出版社，2000。

[5] [意]M·格兰特：《纠纷处理与诉讼外的替代政策——接近正义运动的第三波》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》

[6] [澳]娜嘉·亚历山大主编，王福华等译：《全球调解趋势》，第一章，北京，中国法制出版社，2011。

[7] Marc Gelernter , “The Debate on Civil Justice”（U. of Wisconsin DPRP Working Paper，1992. Linda R· Singer，“Settling Disputes”.