论行政裁量权的软法规制

　　唐瑾

　　摘要：行政裁量权是行政权的核心，是现代行政的重要特征。但行政裁量权客观上是一把双刃剑，在实践中极易被滥用，从而给公民带来巨大的危害。软法现象在社会生活中普遍存在并发挥着重要作用，但是长期以来在行政裁量权领域却为人们所忽视。随着公共治理的兴起，软法作用愈显突出，我们必须正视软法及其在规制行政裁量权方面的功能与价值，探究软法规制行政裁量权的途径，建构并完善混合法规制模式。

　　关键词：行政裁量；软法；规制；模式选择

　　行政裁量权是现代行政法的一个基本概念，现代行政最突出的特征即表现为行政裁量权的广泛运用。我国当前处于依法行政，建设法治政府的时代大背景下，如何对行政裁量权施加有效而适度的控制，具有重大现实意义。在传统行政法学理论体系中，在相当程度上乃是奉行一种硬法规制模式，即主要运用能够依靠国家强制力保证实施的法律规范来实现控制行政裁量权的目标。随着公共治理的兴起，软法作用愈显突出。本文以软法为视角，分析软法规制行政裁量权的功能与价值，探究软法规制行政裁量权的途径，并认为当前应建构并完善混合法规制模式以规制行政裁量权。

　　一、基本理论界定

　　（一）行政裁量权的含义

　　行政裁量权是西方国家首先提出并着力研究的一个问题。严格法治主义的代表人戴雪认为，行政裁量权是恣意滥用公权力的同义语，其存在理所当地与民主价值和法治传统背道而驰。[①]美国学者伯纳德·施瓦茨认为，行政裁量权是指行政官员或者行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权。[②]德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，行政裁量权是指行政机关处理同一事实要件可选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果。[③]在日本和我国台湾地区的行政法上，基本承袭了德国行政法的理论框架。

　　总的来看，英美法系采取相对广义的行政裁量概念，并没有对行政裁量权作严格的界定，而更多的强调行政裁量权力属性和应当受到法律原则或规则约束的控权理念，强调对行政裁量权的程序控制功能的体现。而大陆法系立足于司法控制行政自主性的角度，将行政裁量限于法律效果方面的裁量，即狭义的行政裁量概念。

　　目前，国内学界对待行政裁量的概念存在长期误读、泛化、甚至滥用。杨建顺教授已指出对“行政自由裁量权”概念泛化的遏制，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，同时提出“行政裁量不仅存在于具体行政行为之中，而且存在于抽象行政行为之中；不仅存在于实体性权力之中，而且存在于程序性权力之中；不仅存在于要件选择阶段，而且存在于效果选择阶段”。 [④]行政裁量在本质上是行政主体依据法律授权，在一定范围内自主确定裁量事实的条件、程序、方式、结果等的行政权力，其功能在于实现个案的实质正义与满足法治的地域化的要求。

　　（二）软法的概念与本质

　　一般认为，“软法（soft-law）”然这一概念源于上世纪三四十年代的西方国际法学，仅限于指代“非条约”性质的协议。随着二十世纪九十年代公共治理在各国的兴起，软法以其平等性、民主性和参与性的特点，使海内外学者们相信它将成为公共治理的重要手段，而引起非凡关注。

　　关于软法是否是法即在对软法的定性上，姜明安教授认为法有三项特征: (1)法是人们的行为准则，因为软法规范人们的行为和社会关系；(2)软法不是对人们的内心而是对人们的行为产生约束力，所以是具有约束力的规则；(3)软法也是由一定的人类的共同体制定、 协商、 认可的人们的行为准则，具有民主性、 普遍性、规范性。具备这三项特征就可以称为法，而软法则具备这三项因此也可以纳入法的行列。[⑤]

　　软法本质上是一种非典型意义上的法，是一种没有国家强制力保障实施但却能够对社会成员产生实际约束力的行为规范。我国的软法理论者将法的概念修正为：“是由国家制定或认可的、体现公共意志的、依靠他律或自律机制实施的权利义务规范体系。”同时根据能否运用国家强制力这个标准把法律规范分为两类。一类是硬法规范，指依靠国家强制力保证实施的法规范，它们属于国家法；另一类是软法规范，指不依靠国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成（外延）。[⑥]

　　（三）行政裁量中软法规范

　　软法虽最初存在于国际法之中，但是行政法中也存在着大量的软法规范。我们把软法概念内涵作适当扩展，它既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、潜规则，还包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。

　　行政裁量与软法二者之间存在着相互依存、相互作用的关系。各种形式的软法承载着行政裁量制度，而行政裁量制度本身反过来也对软法本质特征的形成具有决定性的影响。公域软法规范的主要渊源包括政府惯例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条。[⑦]实践中行政裁量的法源仅少部分是硬法，更多为法律、地方性法规、自治条例与单行条例中的软法；行政立法中的软法与其他行政规范性文件中的软法；党制定的政策性法规、政协制定的有关规范性文件、政法惯例等大量形式多样的软法。行政立法中的软法与其他行政规范性文件中的软法是最常见的软法，尤其是其他行政规范性文件，往往以纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定等多种形式存在，是现存的承载行政裁量制度最多的一类软法规范。[⑧]

　　二、软法规制行政裁量权的功能与价值

　　（一）控制行政裁量权的运作

　　第一，指导行政裁量。软法为行政裁量提供标准和依据，行政主体在在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据，在特殊情况下可以不遵循这些标准和依据，但应当说明理由。

　　第二，促进行政裁量。法律赋予行政主体的裁量权行政主体必须行使。行政主体在裁量时应考虑多种方案（其中包括无裁量），并在多种方案中作出选择。选择时应合理考虑相关因素，在此基础上选择最优方案。

　　第三，制约行政裁量。法律赋予行政主体裁量权是要求行政主体根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对相应行政事务作出决策、决定。软法可以制约行政主体的不作为，即应裁量而不裁量。同时也可以制约行政主体的乱作为，防止其滥用裁量权[⑨]。

　　（二）提升行政裁量权的品性

　　第一，提高行政裁量的确定性。“我们可以毫不夸张地说，法律的确定性，对于一自由社会得以有效且顺利地运行来讲，具有不可估量的重要意义。”[⑩]在行政过程中，行政主体往往占有大量的可影响行政相对人权益的信息，行政相对人在此情况下只能处于被动的不利地位。行政主体会作出何种裁量充满不确定性。而软法的存在则使得这种确定性进一步得到了提高。

　　第二，确保行政裁量的一致性。软法能够将硬法无法规定的内容纳入它的调整范围，并对适合的规制对象而作出相适应的具体化、个性化的调整。一般来说，软法可以通过设定一定的清晰化的目标来应对政策的挑战，然后再由下一级行政机关制定更为细致的指导方针，以确保行政裁量上下机关的一致性以及与硬法框架的互补性。

　　第三，提升行政裁量的合理性。行政从来都不是简单地执行法律，其间必然充斥着政策、伦理、道德和个人影响等。而软法能将这些政策、伦理、道德等转化为一定的规则而付诸实施，让行政主体在作出裁量决定时把握政策的方向、恪守行政的伦理道德，遵守道德理性标准。

　　三、软法规制行政裁量权的途径

　　（一）制定细密规制行政裁量权的运作的软法

　　“现代法治实践证明，当裁量太宽或过度时，公正也可能被专断和不平等所侵害，从而构成对个案正义的一种潜在的威胁，甚至直接的危害。”[11]而软法对于控制行政裁量的滥用有着积极的作用。这主要体现在设立裁量基准、遵循裁量先例、制定自律规范等方面。只要具体的裁量授权存在着，行政主体就应有义务去制定软法。

　　行政裁量标准是软法的一种，有的地方称其为“自由裁量权实施办法”、“裁量指导意见”、“自由裁量实施细则”等，它们都是要对行政机关的裁量权进行一定的自我限制。去年国务院法制办开始起草的《关于规范行政裁量权工作的指导意见》今年初形成了征求意见稿，并在学者、司法界及部分国务院部门、省级法制办征求意见。湖南省首开全国先河，于4月17日起开始实施《湖南省规范行政裁量权办法》以规范行政裁量权，受到各方普遍好评。

　　（二）硬法进行初次规制，软法实施二次规制

　　第一，硬法进行初次规制。硬法通过设定行政裁量的条件、范围、种类、幅度以及方式、期限、步骤等方式，完成行政裁量空间的建构。然后通过要求行政主体在行使行政裁量权时遵循主体、权限、内容、程序、形式等法定要求的方式，完成对行政裁量的初次规制。

　　第二，软法实施二次规制。硬法实施的初次规制虽然重要，但是对于完成裁量规制任务而言都是不充分的。因为硬法只能设定行政裁量的合法边界，无法进入到裁量范围之内去防治行政裁量权的滥用问题。此时软法开始发挥规制作用，进行二次规制。诸如政法惯例，裁量先例，裁量基准，专业标准，公共政策等等软法规范，通过将合法性原则、合理性原则等法律原则以及其他硬法规定具体化的方式，直接规范行政裁量行为选择，影响甚至左右行政主体的判断，完成对行政裁量的二次规制。[12]

　　（三）充分公开以提升行政裁量权的说理性

　　第一，除非与公益相矛盾，软法应充分公开，允许公众提出异议。只有公开才能接受公众的监督，软法之治也会逐渐因此而变成善法之治，行政主体也会在公众的监督之下自觉遵守既定的软法规则作出合理的行政裁量决定，从而使行政裁量能够前后一致，保持一种适当的公平。

　　第二，软法能够为公众所获取。软法进一步明确了裁量应遵守的规则，限制了行政裁量的范围，减少了法的不确定性，公众通过各种方式查询和知悉软法的内容，从而能够预见到自己的行为可能发生的结果，有利于自主地实现自我。

　　（四）监督软法实施以防止行政裁量权的滥用

　　第一，软法应当遵守宪法和其他法律的要求，行政部门的法制机构应时常对软法作出检查。[13]罗豪才教授认为，“现在软法规范的制定并不受国家立法程序的规制，生成过程屡屡出现漏洞，有的甚至突破了程序正当和实体正义的底线，游离于法治原则和法治精神的规制之外，损害了公民的合法权益”。因此软法的制定要在宪法原则和法治原则的框架下进行，并建立备案审查制度，使软法规范发挥其优势作用，避免各种“红头文件”频繁出现。

　　第二，软法形成之后，就应得到广泛遵守，行政主体作出行政裁量决定时，若要违背软法规范，就必须说明其合法性和正当性的理由。只有软法得到普遍遵守才能实现软法制定的目的，促进民主政治的发展和全社会法治水平的提高。另外，即使是在硬法的案件中，也存在着软法应用的空间，但是这种应用应该处于硬法的框架之下，符合硬法的目的，符合良好行政的要求。

　　四、结语

　　早在2004年，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出“全面推进依法行政”，总的目标是“经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。并提出合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等五大基本要求。但传统观念上的全能政府，向法治政府转变仍面临着多重困境。

　　硬法在公法领域对权力的保障与控制无需赘言，但现实生活告诉我们，仅仅只注重硬法已经满足不了时代发展要求。公共治理时代是一个以软法为主要治理手段的时代。走向后现代民主，国家不再是唯一的裁量控制规则制定主体，硬法不再是裁量控制的唯一依据。当下的重点应当是建立健全一种软硬并重的混合法规制机制,依靠相辅相成的硬法规范与软法规范来共同规制行政裁量权。只有这样，才能既有效防治行政裁量权的非理性行使 ,又能充分发挥行政裁量权的良性作用 。

　　作者简介：唐瑾，女，1989年6月出生，2011年毕业于山东大学法学院，同年考入我院，现从事行政审判工作。

　　（该论文在济南中院组织的2011年度行政审判研讨活动中荣获三等奖。）

　　[①] 【英】戴雪：《英宪精义》，雷宾男译，中国法制出版社2001年版，第231页。

　　[②] 【美】伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第567页。

　　[③] 【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译,法律出版社200年版，第124页。

　　[④]  参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》，2004年第1期。

　　[⑤] 参见姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载《软法与公共治理》，罗豪才等著，北京大学出版社2006年版，第90页。

　　[⑥] 罗豪才：《公共治理的兴起呼唤软法之治》，法制日报，2008年12月14日。

　　[⑦] 参阅宋公德：《公域软法规范的主要渊源》，载《软法与公共治理》，罗豪才等著，北京大学出版社2006年版，第189-203页。

　　[⑧] 程雁雷，廖伟伟：《行政裁量与软法共生现象初探》，载中国法学会行政法学研究会2009年年会论文集（下册）。

　　[⑨] 参见姜明安：《行政裁量的软法规制》，载《法学论坛》，2009年7月，第4期。

　　[⑩] 【英】弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活·读书·新知三联书店1997年版，第264页。

　　[11] 周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期，第23页。

　　[12] 参见宋功德：《行政裁量法律规制的模式转换——从单一的硬法或软法模式转向软硬并举的混合法模式》，载《法学论坛》，2009年9月第5期。

　　[13] 参见王贵松：《行政裁量的软法之治——软法在行政裁量中的功能及其司法保障》，载《软法与公共治理》，罗豪才等著，北京大学出版社2006年版，第280-290页。