建设工程合同的主体资格对合同效力的影响

　　赵 平

　　内容摘要：目前，建设工程领域由于建设施工合同主体状况比较紊乱，建设施工主体由于资质、法律手续、经营范围等主体资格的瑕疵，对于建设施工合同的效力会产生影响。这些主体资格的瑕疵，并不一定全部导致建设施工合同无效，应当根据实践及有关的法律理论分别做出判定。

　　关键词：建设工程合同 主体资格 合同效力

　　目前，我国建设施工领域主体状况比较紊乱，不具备资格的普通主体大量涉足建筑行业，相当数量的建设施工项目并非由合同书上的签约主体实际承担，而是那些不具备资格和条件的主体通过“挂靠”、“非法转承包”或者其他手段实际承揽。此类案件诉至法院时，虽然法律对于主体资格有一定的规定，但是建设合同涉及的标的额非常大，有些合同的影响范围大，因此对于如何正确处理，如何维护建筑行业的正常秩序，各地做法很不一致，所以对建设工程合同的主体资格对合同效力的影响进一步探讨具有一定的理论和现实意义。

　　一、我国法律对建设施工合同的主体资格的规定

　　我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据这一定义，建设工程合同是发包人与承包人之间关于权利义务的协议, 建设工程合同的主体是发包人和承包人。我国《合同法》将建设工程合同的主体称之为“发包人”与“承包人”，系一种约定俗成的称谓，实践中也将发包人称之为“业主”、“甲方”或“建设单位”，承包人称之为“施工人”或“乙方”。由于建设施工合同的主体具有特殊性，建设施工合同的主体既要具备合同法规定的一般主体资格的要求，还必须符合国家对建设施工合同主体的特殊要求。国家对建设工程合同的主体实行许可制度,要求从事工程承包的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件，要具有符合国家规定的注册资本，有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员，有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。《建筑法》第二十六条规定：“建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”建设部颁布的《建筑企业资质管理规定》第八条规定：“施工总承包企业和施工承包企业的资质实行分级审批，一级企业由国务院建设行政主管部门审批，二级以下企业，属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。直属于国务院有关部门的，由有关部门审批。”上述规定都表明,具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力。

　　建设工程合同是发包人与承包人之间关于权利义务的协议,研究建设工程合同有效成立的主体要件,理应从发包人和承包人双方的主体资格上进行考察。

　　（一）对于“发包人”资格的规定

　　第一,我国建设工程合同的发包人一般为经过批准进行工程建设的法人或者其他组织。学者对建设工程的发包人是否必须是法人或其他组织而不包括自然人，有不同的看法。有人认为我国《建筑法》将发包人称之为建设单位，将小型房屋建筑工程的建筑活动排除在《建筑法》调整范围之外，[①]我国一些学者认为以此类建筑为标的合同应属承揽合同，而非建设工程合同。从而认为我国法律对建设工程合同发包人在主体资格上的要求是法人或其他组织。但笔者认为，《建筑法》属于行政法范畴，并且其适用范围的“建筑活动”系“建设工程”的下位概念，不能因《建筑法》将发包人称为建设单位，而认为《建设工程合同》的发包人必须是单位。[1]因小型建设工程的建造而签订的合同也属于建设工程合同的调整范围，如农村个人住宅的建造、家庭装修工程等，而且随着自然人实力的增强，自然人作为发包人的可能性也在逐渐增强，那么自然人成为建设工程合同的发包人也符合现实与法理。

　　第二，对于某些工程项目的发包人国家有特殊的资质要求。

　　对于某些工程项目，由于对其有一定的质量和规模的要求，所以法律对于此类工程项目的主体进行了特殊规定。例如以房地产开发目的签订的建设工程合同，其发包人是否具有房地产开发企业营业执照以及相应资质对合同效力的影响。根据有关法律法规规定，房地产开发企业必须依法取得营业执照并应当按照主管部门核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。[②]

　　第三,建设工程发包人的行为能力不仅取决于作为建设单位的目的章程或核准经营的范围,而且需取得一定的民事权利为前提。

　　在建设工程项目实施之前的前期阶段和准备阶段,发包人需办理项目立项及报建等一系列手续,获得相关的行政许可。同时,取得相关的民事权利,其中最主要的包括必须获得立项批准、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及通过环境、消防、人防等事项的审核,而且在缔结建设工程合同之后,建设工程项目正式实施之前,建设单位尚需依法取得施工许可证等。

　　（二）对于“承包人”资格的规定

　　勘察单位、设计单位、施工企业作为建设工程项目的承包人，其业务素质和能力是保证建设工程质量的前提条件，而建设工程质量是建设工程的生命，关系社会公共利益及人民的生命财产安全，因而国家对其实行严格的监管，对其主体资格提出了比发包人更高的要求：一是，对其身份的要求，承包人应该具有具有法人资格。因建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术要求强，事关国计民生等特点，作为一般的非法人组织和任何自然人均无法承担工程建设任务，所以作为建设工程的承包人必须有法人资格。二是，要求其在核准登记的经营范围内从事建设活动。我国最高人民法院关于《合同法》的司法解释，对长期以来将超越经营范围的合同一律认定为无效的做法有所变通，但是并未彻底取消对经营范围的控制。作为建设工程合同的承包人必须在依法取得的经营范围内从事经营活动，仍是我国法律对承包人行为能力的必备要求。因为建设工程业务属于国家“限制经营”、“特许经营”的范围，且依法审核的经营范围是取得相应资质等级的前提，所以具备经依法核准的经营范围，无疑是承包人从事建设活动必备的条件。三是，对其资质的要求，所承包的工程应该与企业的资质等级相符合。我国法律鉴于建设工程合同标的特殊性，对建设工程承包人实行严格的市场准入制度，明确规定承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设工程业务，否则所订立的建设工程合同将因违反法律禁止性规定而被认定为无效合同。

　　二、关于建设施工合同的主体资格瑕疵对合同效力影响的几种情形

　　建设施工合同的主体资格瑕疵会对建设施工合同的效力产生一定的影响，但是由于主体资格瑕疵存在不同的情形，对合同效力的影响程度也存在一定的差异。在建设施工合同的司法实践中，以下几种施工合同主体资格瑕疵的情形最为普遍，也由于法律规定存在一定的模糊与不合理使得在法律的适用过程中存在一定的问题。

　　（一）发包人主体资格瑕疵对合同效力的影响。

　　1．发包人的资质。我国《合同法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等法律对房地产开发企业作为发包人是否必须具备相应资质没有强制性规定。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对发包人的资质是否影响建设工程合同的效力也没有做出规定。对房地产开发企业资质做出规定的只有作为行政法规的《城市房地产开发经营管理条例》，该条例对房地产开发企业资质规定的目的也只是为了保证房地产项目的开发的顺利进行，其禁止无资质或超资质开发房地产项目，应属行政法上的取缔性规范。在法理上强行法规可分为强制规定与禁止规定二种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。德国学理把法律上的禁止规定，分为取缔规范和效力规范。取缔性规范仅旨在制裁违反行为，并不否认违反行为仍可以在民法上为发生预期的法律后果，行法上的多数管理规定，应理解为取缔性规定。[2][③]法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。[④]但是在司法实践中，由于当事人的资质存在变动性，而且发包人的资质对合同有效的影响力的程度，都没有规定，属于自由裁量的范畴，因此在司法实践中，容易出现裁决不统一的现象。

　　2. 发包人未办理相关前期审批手续而签订的建设工程合同

　　根据《合同法》、《建筑法土地管理法》、《城市规划法》以及《建筑安装工程承包合同条例》等规定建设工程的审批主要包括以下几种：（1）按国家规定的程序提出可行性研究报告和投资计划等文件并获批准。(2) 向有关建设行政主管部门办理报建手续并领取施工许可证及开工报告获准。（3）向有关土地行政主管部门办理建筑工程用地审批手续并取得土地使用权证。（4）向有关城镇规划主管部门办理建设用地规划和建设工程规划审批手续并领取建设工程规划许可证。在司法实践中，往往遇到大量关于发包人未办理相关前期审批手续，或办理相关手续不全的现象，对于办理不全的对合同效力的影响如何，如果统一认定无效，与现实状况存在较大的冲突，是比会造成大量的无效合同的存在。法律规定的目的不仅仅是对建设施工合同进行规范，对于当事人的利益的维护也是法律规定应当承担的重要职责之一。然而大量无效合同的存在恰恰对当事人的利益不利。

　　3.房地产开发企业经营范围外为开发房地产项目而签订的建设工程合同。因为建设工程业务属于国家“限制经营”、“特许经营”的范围，且依法审核的经营范围是取得相应资质等级的前提，所以具备经依法核准的经营范围，无疑是承包人从事建设活动必备的条件。所以对于超出经营范围的合同一般应当认定为无效合同，但是对于所有超出经营范围的合同都统一规定为无效合同也同样会存在一定的问题。如果合同的约定符合双方当事人的利益，不侵犯国家、集体和第三人的利益，而仅仅是违反了相关法律的规定，而当这种违反大量存在时，就不是合同约定效力的问题而是法律是否应当修改的问题。

　　（二）承包人主体资格瑕疵对合同效力的影响。

　　1. 承包人无资质或超资质签订的建设工程合同。

　　2.无资质的实际承包人借用有资质的承包人名义缔结的建设

　　工程合同。

　　三、关于建设施工合同的主体资格瑕疵对合同效力影响

　　当事人的主体是否合格必然会影响合同的效力但不同的法律对此规定都不相同。民法通则将主体不合格的人订立的合同归为无效合同之列，而合同法把有些主体不合格的人订立的合同规定为效力待定合同，在实践适用中应当依照特别法优于普通法的原则按合同法规定来认定合同效力。

　　民事法律行为的生效必须具备一定的条件，一般生效要件有四项，即:“当事人须有相应的行为能力;须意思表示真实;标的须合法;标的须可能和确定。”[3]其中，当事人合格是基础条件。在建设施工合同中，当事人合格包含两层意思:其一，当事人应当具备从事建设施工的资格，即具有权利能力;其二，当事人在具备建设施工资格的同时还必须具备实际建设施工能力，即行为能力。《建筑法》及相关配套法规对建设施工合同主体资格的进行了一定的规定:1.建设施工合同只能由建筑施工企业承揽，禁止个人及非建设施工企业承揽建设施工工程。[⑤]2.承揽建设施工工程的建筑企业应当持有依法取得的资质证书，禁止无资质的建筑企业承揽建设施工工程。3.建筑施工企业只能在经依法核准的资质等级内承揽工程，禁止较低资质等级的建筑施工企业承揽需较高资质等级的工程。4.禁止不具备法人专业经营性质—建筑施工企业或相应资质等级的单位通过“挂靠”(或称借用他人名义、资格)承揽建设施工工程。5.禁止出借本企业名义为他人承揽工程。此五项要求均是强行性规定。因而，在处理因主体资格欠缺的建设施工合同效力问题上，一般应坚持认定合同无效的原则。首先，是对建设工程市场秩序的维护。其次，是对法律规定的贯彻，维护法律的尊严，对于违反法律规定的必要惩罚。再次，是对合同当事人的利益的维护。

　　发包人未办理相关前期审批手续而签订的建设工程合同时对合同效力的影响影响如何？在发包人需获得的行政许可和民事权利中，发包人是否获得项目立项批准以及依法取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与发包人的缔约行为能力具有直接联系，如发包人在缔约前未取得这些许可证或民事权利，将导致建设工程合同的无效。需要说明的是，发包人因缺乏相关的行政许可及民事权利上的缺失，不仅违反了相关法律的强制性规范，使发包人在缔约行为能力上缺乏必备的要件，而且由于对这种强制性规范的违反，实际上使得建设工程合同的客体处于不合法的状况，即建设工程项目属于通常所称的违章建筑范围。因此，这类建设工程合同无论从发包人行为能力的标准看，还是从合同标的违法性看，均应认定为无效合同。在实践中存在发包人在缔结建设工程合同时未曾依法办理上述行政许可或取得相关民事权利，但是在合同履行过程中补办了这些行政许可或取得了相关的民事权利，甚至在与承包人发生纠纷后在诉讼或仲裁过程中完善了这些手续，此类合同的法律效力如何认定。依最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，如果在一审诉讼期间补办了法律规定的审批手续，合同应认定为有效，如未能在一审诉讼期间补办审批手续的，则合同无效。[⑥]最高人民法院这一司法解释的学理依据在于，法律的强制性规定实际上可以分为成立要件、特别生效要件和阻却生效要件。违反成立要件则合同未能成立，自然不存在效力问题。违反特别生效要件者，多为形式要件，可以补正。违反阻却要件者，则不存在补正的可能。[⑦]显然，发包人补办行政许可和取得相应民事权利，属于缺乏特别生效要件可以补正的情形。除上述对于发包人缔约主体能力存在直接影响的行政许可之外，这里需要特别指出的是施工许可证对于发包人的缔结主体资格的影响，或者未办理申领施工许可证的手续是否影响建设工程合同的效力的问题，这是司法实践中存有较多争议的问题。我国《建筑法》第64条规定“未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，该规定虽属于强制性规定，但究其目的是为了取缔该行为，若民事行为违反此规定应受的是行政上的处罚，而不是以确认这些民事行为的效力为目的。[4]且申领施工许可证旨在审查将要开工的建设工程项目，是否已经具备了开工所需的各项条件。从我国基本建设程序规定看，发包人申领许可证是在施工合同签订之后。因此，施工许可证虽然是作为发包人的建设单位在正式实施建设工程施工前必须办理的许可证，但是与建设工程合同的效力不存在必然的联系，是否办理施工许可证并不影响合同的效力，不能以发包人未申领施工许可证而认定双方签订的建设工程合同无效。

　　建设工程主体超过经营范围而签订的合同效力如何？最高人民法院在关于《合同法》的司法解释中，并未对超越经营范围的民事行为做出必然无效的认定,但该解释同时规定违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。由于建设工程大多与公共利益有关，例如房地产开发企业。国家通过立法对房地产开发经营进行必要的限制，实行特别的许可。我国法律不仅房地产开发企业的设立条件和领取营业执照提出明确的要求，而且在房地产开发经营程序上也做出了一系列的限制，如果房地产开发者未领取营业执照，就意味着房地产开发者根本无法实施房屋预售、登记备案、产权登记等行为，即房地产开发的目的是不可能实现的。因此，对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人擅自开发房地产项目与承包人签订的建设工程合同应为无效合同。

　　对于无资质或超资质从事建设活动，应当如何处理。承包人的资质等级是承包人综合实力和能力的体现，是建设工程质量和安全的基本保障。承包人无资质或超越资质承接工程项目，意味着该工程项目承包人在行为能力上存在根本上的缺失，也意味着该工程项目在质量和安全上缺乏基本的保障。我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律和行政法规均禁止无资质、超越资质承揽建设工程，此类规范为强制性规范，因此，无资质或超资质承接建设工程合同应为无效合同。但是，有人认为，只有“严重超越本企业建筑资质等级的合同无效”，[⑧]此外，在我国的司法实践中还存在着这样的判断标准，即根据工程质量是否合格来认定合同效力，如工程已竣工质量合格则认定有效，反之无效。[⑨]笔者认为，一般情况下建设工程企业缺乏资质或超越资质等级进行建设工程项目，属行政法上的取缔性规范，违反者将受到行政处罚，并不应该影响合同的效力。但是，如果法律所禁止的无资质或超资质承包建设工程项目，为法律的效力性规范，将直接影响到建设工程合同的效力，违反此禁令的建设工程合同属无效合同。

　　对于无资质的实际承包人借用有资质的承包人名义缔结的建设

　　工程合同的法律效力应该如何？由于我国房地产业的快速发展，导致建筑业市场空前繁荣。建筑业市场需求的扩大及高额的利润回报，吸引大量的企业投入建筑行业。但因为建筑行业有严格的市场准入制度，因而有相当一部分企业和个人由于不具备相应资质条件，但又被建筑行业的高额利润所吸引，故而通过各种方式借用具有资质的承包人的名义承接工程。表现的形式为无资质的实际承包人以挂靠、联营、内部承包等多种形式，借用其他承包人的资质等级承揽工程。这种情形只是具有名义上的合法资质等级，其实质仍属无资质承揽工程。它与直接的无资质、超越资质承接工程的区别，不过是承包人“以迂回手段的行为，规避强制规定，……当事人所采用迂回手段行为乃是选用契约自由（内容形式自由），其目的则在达到法律所不许之效果。”[5]对于这种“脱法”行为的效力，有学者认为，处于合法与违法的灰色地带，如禁止规定的目的在于禁止特定结果发生，则不论其手段如何，均在禁止之列，反之如禁止规定仅在禁止透过特定形式的行为，特定形式的行为达成一定结果，而不禁止以其他方式方法达成该结果，不属于禁止规定所禁止的行为，就是合法行为。[⑩]对于此种情形下的合同效力，由于我国法律禁止任何形式的借用其他企业的资质证书承接工程，所以对于无资质的实际承包人借用有资质承包人的名义缔结的建设工程合同应为无效合同。

　　[①]《建筑法》第83条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。

　　[②]《城市房地产管理法》第29条；《城市房地产开发经营管理条例》第9条、第34条，第35条。

　　[③]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第527页。

　　[④]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展(双月刊)》2002年第5期(总第47期)。

　　[⑤]对于农村或其它技术含量简单的建设工程可由个体建筑队等施工，但是笔者认为，也应当参照承揽合同的有关规定。

　　[⑥]参见最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条、第5、第6条、第7条之规定。

　　[⑦]苏永钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范类型与立法释法方向》，载《中外法字》2001年第1期。

　　[⑧]吕伯涛：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第290页。

　　[⑨]徐力、欧阳军：《因主体资格欠缺而导致建设施工合同无效的原因研究》，载《法律适用》2002年第6期。

　　[⑩]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第149-150页。

　　参考文献：

　　[1]王利明,崔建远.合同法新论分则.北京：中国政法大学出版社,1997年版,第238页。

　　[2]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第527页。

　　[3] 魏振瀛主编.民法.北京：北京大学出版社，2000年版，第133—135页。

　　[4]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第330-332页。

　　[5]王泽鉴：《民法总论》，法律出版社2001年版，第284页。