盗窃、诈骗与侵占：从一个简单案例说开去

　　——驳人民法院报《以试驾为名骗走摩托车如何定性》

　　刘臣

　　“2009年10月10日，被告人鲁某来到某镇一家电动自行车、摩托车专卖店，以购买摩托车为名，要求试驾一辆黑色“本田”摩托车。店主孙某看鲁某戴着眼镜比较老实且听口音也是本地人，就将车子钥匙交给鲁某让其试驾，结果鲁某骑着摩托车跑掉了。3个月后，鲁某将车子作价1000元卖掉，经鉴定，摩托车价值4500元。后检察机关以鲁某构成诈骗罪向法院提起公诉”。

　　这是人民法院报2011年2月10日第7版刊载的《以试驾为名骗走摩托车如何定性》一文中提供的案例。文章称，关于定罪问题当时主要有两种观点，即成立诈骗罪和成立盗窃罪。事实上，这两种观点的确具有很好的代表性。因此，我们首先来辨析一下这两种罪名。其实这一问题在刑法学中较为基本，大凡刑法学著作和教科书中均有阐述，也不存在显著的理论争议。根据通说，二者均为侵财型犯罪，且从犯罪构成上看，主观上均以非法占有他人或公共财物为目的，犯罪主体也无不同，均为一般主体；从犯罪客体来看，二罪作为典型的侵财型犯罪，侵害的都是公私财产所有权；关键区别在于客观方面的不同。那就是诈骗罪采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使受害人产生错误判断而自愿处分财物，使诈骗行为人的财产积极或消极增加。而盗窃罪则是通过秘密手段非法窃取公私财物。以上观点原文作者也是认可的。然而，在关键问题上，原文作者产生了误解。这直接导致原作者错误地将案例中行为定性为盗窃罪。

　　1. 本案定性并非只有诈骗罪与盗窃罪两种罪名可供讨论。

　　作者提出欺诈手段并非区别诈骗罪与盗窃罪的关键，这一点我表示认同。在诸多犯罪的客观方面中，暴力和欺诈都是非常多见的犯罪手段。具体到盗窃和诈骗二罪的区分，这一点基本上没有帮助。盗窃罪中秘密窃取行为之外，并不排斥欺诈行为的存在。例如甲对乙家中的名人字画觊觎已久，于是到甲家中表示愿意收购，趁乙不注意，将字画掉包，从而将真迹据为己有，然后以乙的藏品为赝品为由拒绝收购并离开。甲同时也实施了欺诈行为，但并不妨碍其行为的盗窃定性。

　　但是，本案的定性只有诈骗和盗窃两罪名可供讨论吗？（后文将有讨论）在详细论述说理之前，就下意识地以此为前提、并进行二者取其一的讨论，从逻辑上来说就是不够严谨的。作者提出此论点，也许是想论证本案中鲁某谎称试驾的欺诈手段并不妨碍对其进行盗窃的定性。但本案中鲁某的欺诈手段恰恰是其从店主孙某手中取得摩托车的关键。正是因为鲁某谎称试驾，且通过外形、谈吐等外在细节的伪装或有意识夸张，促使店主孙某对其产生错误印象和盲目信赖，将摩托车交付给他。这一行为与前例字画盗窃案中，甲谎称要收购乙的字画这一欺诈行为显然是不同的。甲的欺诈行为仅仅是为其制造盗窃时机的一种准备和铺垫，真正取得字画是通过盗窃行为而不是欺诈行为。而鲁某则是直接通过欺诈手段取得摩托车。因此，即便从盗窃罪与诈骗罪中二者选其一，也是诈骗罪更加符合本案中鲁某的行为性质。

　　2. 本案中被害人无处分财产的意思和行为？

　　作者的这一论点明显误解了“处分”二字的法律含义。文中提到了处分行为的三个特征，即处分对象的明确性、处分外在形式具有自愿性、处分结果具有明晰性。前两个特征并无异议，但第三个特征，作者解释为“被害人明确知道处分特定财产就是转移财物所有权”这一点我不能赞同。“处分”一词是民法上的概念，作为一个专用词，与占有、使用、收益并称所有权的四项积极权能。同时，“处分”广义上可以代之所有权人对该物进行的赠与、继承、使用、租赁、交付保管、抵押甚至实质上的变形、毁损、改造等等具体处置行为。而“处分”在任何语境下均没有“转移财物所有权”的单一含义。

　　本案中，店主孙某将摩托车交给鲁某的目的是进行试驾。在鲁某并未支付对价的情况下，很显然孙某不可能有转移摩托车所有权的主观意愿。但实际上孙某暂时放弃了对摩托车的占有。也就是说，孙某将占有权暂时转移给了鲁某。而交付占有毫无疑问也是一种处分行为。反言之，如果处分行为仅仅指的是所有权的转移，那么学界讨论已久的三角诈骗问题岂不就成了庸人自扰？三角诈骗中受骗方和交付方并非同一人。学界常常列举的一个典型的三角诈骗例子是，甲到乙家中，对乙的女佣说，“乙派我来取他的笔记本电脑”，女佣信以为真，将电脑交付给甲，甲逃之夭夭。按照原文作者的逻辑，女佣并非所有人，将电脑交给甲的行为也显然不是“转移所有权”，甲的行为甚至无法以诈骗定罪。

　　因此，在本案中，店主孙某因鲁某的欺骗，确实做出了对财产的“自愿”处分，这是毋庸置疑的。

　　3. 被告人取得财物所有权是通过“秘密手段”实现的？

　　所谓秘密窃取是指行为人使用自认为不使他人（即财物所有人或保管人）发觉的方法占有他人财物。而在本案中，鲁某是明目张胆地从店主孙某手中得到了对摩托车控制。孙某对摩托车占有状况心知肚明。而孙某对试驾行为可能导致摩托车无法收回的风险也是清楚的。要不然也不会经过对鲁某戴着眼镜、面相老实、本地口音等特征进行判断之后才做出决定。正是鲁某的欺骗才让店主孙某做出了错误的判断。而孙某试驾过程中逃走是欺诈行为的后续行为。即先通过欺骗手段，谎称试驾，获得摩托车，然后在试驾时逃走。在整个行为过程中，欺骗行为才是主行为。诚然，鲁某试驾过程中逃走是孙某未预料到的。但这并不妨碍鲁某行为的性质。举个简单的例子，甲借邻居乙人民币一万元，声称第二天归还，但当天夜里逃离家乡、不知去向。此行为难道定性为盗窃？

　　结合上述三点，原文作者将鲁某的行为定性为盗窃罪的观点，论据不足难以成立。

　　那么本案应该如何处理呢？前文提到，本案的定性并非只有盗窃罪与诈骗罪可供讨论。笔者认为，侵占罪也是一个值得参考的选项。简而言之，侵占是将合法占有的他人或公共财物非法据为己有、拒不归还的行为。

　　在案例描述中，我们无法获悉鲁某作案时的主观方面具体情况，是一开始就蓄谋已久、要通过试驾方式获得摩托车据为己有。还是在试驾过程中临时起意，将摩托车据为己有。而这一主观方面的细微差别对本案的定性意义重大。

　　在第一种情形下，鲁某以非法占有为目的，通过欺骗手段、谎称试驾，使店主孙某自愿将摩托车交予其控制之下，进而将摩托车据为己有。这是典型的诈骗行为无疑。

　　但是在第二种情形下，鲁某本来并无非法占有的目的，确实以试驾为目的从店主孙某处获得摩托车的临时控制，但在试驾过程中临时起意，决定将摩托车据为己有。这种情况下，鲁某从店主孙某手中获得摩托车这一行为是合法有效的民事行为。并以此行为获得了对摩托车的合法占有。在占有过程中产生非法占有目的，并占为己有、拒不归还。这显然符合侵占罪的犯罪构成要件。是典型的侵占行为。

　　其实结合当时鲁某试驾及逃离路线、案发后口供、目击证人证言、被害人陈述等情形，对上述两种情形的具体判断并不困难。

　　综合上述观点，本案并不复杂，关键在于对诈骗罪和盗窃罪的基础概念应该准确把握、熟练运用。那么，遇到类似案件，究竟如何准确区分两罪名，避免误判呢？笔者认为，关键在于区分两罪客观方面中手段行为的不同。单纯从字面意义看来，“诈骗”二字的文意均为“欺瞒、愚弄”，即诈骗罪以“虚构事实、隐瞒真相”为手段，具体来说，就是通过制造假象、发布谎言、冒充身份等方式，促使公私财物的所有人或保管人产生错误判断，并自愿将财物交付给诈骗行为人。在这里，应该特别强调，这种交付是“自愿”的，是一种在受骗状态下的自愿。与此相对应，盗窃罪的手段行为一般是“秘密方式窃取”。此“秘密方式”针对的也是公私财物的所有人或保管人，即通过不被上述两类人察觉的方式，自行取得对财物的非法占有，并不存在上述两类人“自愿交付”的情形。因此，可以简单概括为，盗窃行为是隐蔽的，而诈骗行为必然是公开的；盗窃行为是自行取得财物，而诈骗行为是通过“交付”取得财物。当然，前述“隐蔽”和“公开”是针对财物所有人或保管人而言的。

　　此外，比较而言，盗窃罪一般案情较为简单、涉及当事人范围较小、多为临时起意或犯罪预备阶段较短、案值较小、多为单独或3人以下简单的共同犯罪、罪名一般是单一的，不会出现数罪的情形；而诈骗罪则不同，由于需要促使财物所有人或保管人产生错误判断，因此诈骗罪一般都经过较为详细的策划准备、预备阶段较长、且涉及案件当事人范围较广、涉案金额可能极为巨大、多人共同犯罪可能性较大、数罪的可能性也较大。

　　以金融诈骗犯罪为例，一个典型的金融诈骗犯罪可能由几人甚至十几人，经过长期策划，相互配合，在多个相关部门同时进行，通过伪造票据、私刻公章、虚列收支等多种行为，整个诈骗历时数月甚至数年，最终骗取巨额资金。而盗窃罪中的盗窃金融机构犯罪，也仅仅指以银行为代表的法定类型金融机构为目标，实施的盗窃行为。案件发生突然，短期结束，涉案人数有限，手段单一，往往只涉及盗窃罪单一罪名，一般情况下涉案金额相对较小。

　　相信经过以上分析，两罪的区分已经较为明晰，在遇到类似案件时，如果以客观方面的考察为主，同时参考其他因素，就可以准确把握两罪，避免出现前文引例中的错误。