浅议立法规范民事诉讼中的法官释明权之必要性

　　浅议立法规范民事诉讼中的法官释明权之必要性

　　内容提要 2002年4月1日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第35条规定是我国第一次以司法解释的形式清晰地提出法官具有释明职责，该条规定体现了释明权是法律赋予法官的一项重要权能，同时也是法官在民事诉讼中为了维护诉讼当事人的合法权益应尽的一项义务，该义务相对应的则是诉讼当事人享有的在诉讼中维护自身利益的一项重要的权利。《证据规定》出台了十二年了，但目前现行的法律规范对于法官在民事诉讼中如何行使释明权仍没有作出一部明确、统一的、易操作的详细的规定。即使对民事诉讼中的同一种情况，由于法官对释明权的认识和重视程度都存在个体差异，导致审判实践中对该项权能操作不统一，直接影响了法官客观、公正、公平、中立的行使释明权的功能，也就直接地影响了案件审理的效率和效果。目前审判实践中，迫切需要一种有关释明权的法律规范及早出台，以便更好地指导各级民事诉讼。笔者拟结合审判实务，对在民事诉讼中法官释明权行使的原则、应在什么范围内行使、应使用到什么限度、在什么阶段行使、如何行使的规定加以浅析，以便更快促进该项权能加以权威性地立法规范。

　　关键词：民事诉讼   法官释明权   必要性  立法规范

　　以下正文：

　　一、法官释明权的概念和内涵。　

　　　  法官释明权又称法官释明义务，是指在原、被告（包括反诉原、被告、第三人）各方当事人的诉讼主张不正确、不清晰时，对法律关系的认定和运用相互矛盾、不统一时，或者证据不够充分而当事人主观认为自己提出的证据已经充分时，法官依据法律赋予的权能向各方当事人提出关于案件争议事实、诉讼主张、法律关系的认定以及指导举证方面进行询问、提醒、启发、明示，让当事人把不正确和不清楚的诉讼主张予以明确，把不统一的法律关系正确运用，把不够充分的证据予以补充完整的法定的权能和义务。

　　观其概念，释明权既是法律规定的法官享有的一种重要权能，也是在民事诉讼中为了维护诉讼当事人的合法权益应尽的一项义务，该义务相对应的则是诉讼当事人享有的维护自身利益的一项重要的权利。释明权发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的重要组成部分之一，因此，释明权的性质应与审判权的性质是完全一致的，审判权是法官依照法律规定，对提交到法院的各类诉讼案件进行审理，并通过审理对案件作出裁判结论的权力。目前在我国的民事诉讼中，由于诉讼当事人的文化素质和法律水平普遍较低，再加上我国的民事诉讼没有实行律师强制代理制度，所以释明权在我国民事诉讼的现阶段的内涵应是为了救济当事人诉辩能力上的不足或缺陷，法官在民事诉讼中行使法律所赋予的通过发问、提醒、启发、讲解法律规定等方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助弱势当事人在明确其诉讼主张、正确运用法律关系及充分完成举证义务时的一种救济方式，从而顺利完成案件的审理。同时，释明权又是法院为了保障当事人的合法权益得以实现的诉讼义务，是一种法定义务，是绝不可放弃的，也是必不可缺的，是法官在裁判民事诉讼中都应进行的法定程序。

　　二、我国民事诉讼中立法规范法官释明权的必要性。

　　是否有必要以立法的形式规范法官释明权，理论界学者多有争论。笔者认为，立法的目的是要服务于审判实务，就是让法官在审判实践中更有章可循、有据可依，还要易于掌握和操作，这就要看我国目前民事诉讼中的法官释明权的法律规定是否有上述功效，还要看法官行使该权能的法律效果的现状能否满足民事诉讼中当事人的需要。

　　首先，释明权是法官在审判实务中有较强操作性的一项诉讼权利和义务，但目前我国《民事诉讼法》中没有明确规定法官的释明权，只是在《证据规定》第三条第一款“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”和第三十三条第一款“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”规定了法院对诉讼当事人在举证时有释明的权利和义务。第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”规定了民事诉讼一方当事人自认时，法官所应当释明的是：充分说明并询问。说明既包括对当事人提出的事实本身的说明，也包括对该项法律规定的说明，还包括对自认法律后果的说明。询问内容不仅包括对对方当事人的陈述是否认可，同时也包括告知一方当事人如果不明确表态认可对方当事人陈述的事实，就可以产生视为承认对方主张的法律后果。第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”规定了法院有告知当事人变更诉讼请求的释明的权利和义务。《证据规定》第七十九条第一款“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定中也涉及了部分释明权的行使的方式、内容和环节。但上述规定中都没有明确而详细地阐述法官释明权行使的原则、范围、方式、限度、环节等具体规定，所以在目前的司法实践中，法官释明权行使的原则、时机、方式、范围、程度等细节都不够恰当，也不够统一，不易于操作，这样不仅严重增加了当事人的诉累，也极大浪费了有限的司法资源，而且有碍于司法的公平公正，甚至引起不必要的缠诉和上访。

　　其次，由于我国的释明权制度上述立法现状，大多数法官在审判实践中也未能引起足够的重视，实际操作时也很不统一，在民事审判实践中法官行使释明权，都是根据独任法官或者合议庭对释明权的各自理解进行，归纳一下，法官在行使释明权的过程中往往会陷入两种误区：第一种情形就是法官不行使释明权。有的法官片面理解法院居中裁判的含义，在各诉讼环节中都只倾听而不释明，即虽然对当事人的诉讼请求或者举证方面发现了疑问，认为不能偏袒任何一方当事人，并没有提醒当事人注意，也没向当事人发问，从而导致当事人本应胜券在握时却得到败诉的后果，甚至有些审判人员认定案件事实时，没有严格按照规定对当事人进行充分的说明和必要的询问，就直接予以认定。这些情形都是法官违背了释明权的最低限度，即“对具体的案情而言，法官如不行使释明权而直接裁判，可能有失公平，违背诉讼制度理念，从而被视为违法的一种限度”。[1]另外一种情形，就是有的法官过“度”的行使释明权，超出了释明权的范围，甚至违背了当事人的真实意思，违反了法官在民事诉讼活动中应居中裁判的规定，这样做的后果是有损法官的中立和司法公正，甚至沦为公开的偏袒行为，引起对方当事人的不满或怨恨，导致当事人针对法官的职业操守不断的上访和缠诉。还有一部分法官能够正确理解法官释明权的真正涵义，也积极探索民事诉讼中的释明权在审判实务中的应用，但在审判实践中，因无立法的具体规定，即使对同一种情况是否需要释明，何时释明，如何释明等都存有争论，无法达成一致意见，也会造成该项权能行使的不统一，就会直接导致对诉讼当事人合法利益维护方式和结果的不统一，甚至是作出了相反的裁判结果。

　　综上，因为法官行使释明权无论对审判人员裁判案件，还是对诉讼当事人维护自身权益都是民事诉讼中至关重要的一个环节，但现在的法律规范对法官释明权的规定只是体现在个别司法解释中，仅仅调整了变更诉讼请求、举证指导、证据认定方面的一些基本诉讼环节，而如此重要的审判职能却没有在民事诉讼法中明确规定，也没有专门的法律规定来全面规范法官释明权，并作出统一、具体地、易掌握的操作程序和规则，无论从该项权能的现行规定的内容和方式方法上，还是从法律效力的位阶上，都不能够支撑起现在民事诉讼的需要，也根本不能满足当前诉讼当事人（尤其是没有委托律师等委托代理人一方的当事人）参加诉讼的需要，亟需对法官释明权进行立法规范。

　　三、如何立法规范我国民事诉讼中的法官释明权。

　　因为法官释明权是法官的审判指挥权，是审判权的一个重要组成部分，笔者拟建议在《民事诉讼法》中明文规定法官释明权的原则性规定，可以规定在第一审普通程序、简易程序和第二审普通程序中。之后以最高人民法院出台单独的司法解释的方式明确规定法官释明权的行使的原则、范围和内容、方式和限度等具体问题的规定，并在民事诉讼的起诉和立案、诉讼保全、庭前准备、庭前后调解、庭前交换证据、开庭审理、撰写裁判文书各个环节逐一规定应明确的问题和注意的事项。

　　法官释明权行使的原则。1、合法原则。法官行使释明权，必须以法律或司法解释的明确赋予的权利或者规定要求为前提，不可任意行使释明权，也不得扩大释明权的使用范围，应严格执行《民事诉讼法》和相关司法解释对法官释明权的规定，保障在民事诉讼中的严肃性。2、中立原则。法官行使释明权，必须站在中立的角度，对双方当事人都需要释明的要一视同仁，无论从语言上、表情上、眼神上，都不能让任何一方当事人感觉受到不公正的待遇，或明显偏袒一方当事人。对于诉讼能力明显不足的一方当事人，释明的方式和程度上应根据具体案情视情况进行。在行使释明权的过程中，切记不要按照法官单方面的意志进行释明，更不能站在一方诉讼代理人的立场代表当事人作出决定。3、必要原则。一般而言，法官的释明权是基于诉讼当事人在诉讼中必须得到法官的询问、提醒、讲解、指导才能完成其诉讼目的，释明权是法院为了保障当事人的合法权益得以实现的诉讼义务，是一种法定义务，是必不可缺的，必要的法定程序。4、公开原则。法官行使释明权，无论是在场合和时间上以及体情况释明是必要的。释明权是法官的一项重要职责，法官行不行使即为失职，而超过行使的限度和范围则就违反了中立原则。释明内容上都必须向双方当事人公开，不能搞暗箱操作，尽量通知双方当事人到场。为了保障释明权的公开和透明，还要将行使释明权的经过记入笔录或者在裁判文书中阐明，切记不能因为法官释明的不公开而被误认为偏袒一方当事人。5、适度原则。“法律、法规有明确规定的应严格依照法律、法规的要求释明，而对于法律适用方面的释明，应限于从当事人陈述中得到的线索。”[2]法官行使释明权依靠的是法律法规的相关规定，法官在释明法律适用问题时，应结合当事人的真实意思，并在法律规定的范畴内依据诉讼当事人的诉讼主张、诉讼行为产生合理的预期，并确保该预期结果与诉讼当事人真实意思表示一致，根据具体案情和当事人的诉讼能力适时调整并作出适度的释明。

　　（一）法官释明权的范围和内容。

　　    1、民事诉讼的起诉和立案阶段。《民事诉讼法》第一百二十四条和《证据规定》第三条第一款、第三十三条第一款明确了法官对起诉一方当事人在立案时有告知和指导提交基本立案证据的释明权。该阶段释明的主要内容具体应包括以下几种情况：（1）是否符合法院受案范围的释明，立案庭的法官在起诉方递交起诉状后，要审查其起诉事项是否属于法院受案范围，不属于的，应对起诉人释明其主张的事项不属于人民法院审理范畴，并告知其应向有关职能部门申请受理。（2）是否有管辖权。立案法官还应审查本院对起诉案件是否有管辖权，没有的，应当向起诉人释明民事管辖制度的规定，并告知其应向有管辖的法院起诉。（3）是否有诉权。立案庭的法官还应审查起诉人在立案时是否有诉权，如因法律规定的期限未满，应对起诉人释明法定期限届满后再来起诉；还应审查起诉人是否有诉权，如财产损失案件，起诉人为非损坏财产的所有人，应向其释明财产所有人作为起诉人才有权起诉。（4）是否有明确的被告。起诉人提交起诉状后，立案法官认真审查其诉状中是否列有明确的被告人，如被告身份信息不够明确，或者其诉状中内容与所列被告无关联性，向其释明要明确被告人的身份信息或者补充与之相关的内容后再起诉。（5）是否有明确诉讼主张。立案法官还要审查起诉人的诉状，判断其诉讼请求是否清晰，如其诉讼请求不够清楚或者自相矛盾且影响法官判断能否立案时，应向其直接询问其真实意思表示，然后向其释明其诉状中的诉讼请求不清晰或者矛盾之处，明确告知其诉讼请求要按照其真实意思陈述清楚，让法官和对方当事人能够明确知道其诉讼请求的真正意思。（6）立案的基本证据是否充分。立案法官要审查起诉人起诉时提交的证据材料，如其提交的证据材料不能够满足立案要求的，应向其释明立案所需要的基本证据，并告知补充齐全后再起诉。

　　    2、民事诉讼保全阶段。民事诉讼保全是更好保障当事人诉讼权益得以实现的一项重要措施。在这一阶段主要释明如下内容：（1）是否提供书面申请和有效担保，法官要审查申请人提供的书面诉讼保全申请和有效担保是否符合法律规定的条件，如不符合，要向申请人释明申请诉讼保全的法律规定，并告知符合条件的担保物包括的内容。（2）是否有明确的需要保全的财产，法官要审查申请人要求保全的财产所有权和座落位置是否明确，并向申请人释明根据其申请保全的财产，应采取的合适的保全措施及后果。（3）是否清楚保全的期限。法官要向申请人释明诉讼保全的期限，尤其要提醒申请人诉讼保全到期后还可以续行保全。（4）是否清楚解除诉讼保全的条件。法官要向申请人和被申请人双方释明诉讼保全在符合法定或双方协商后的条件时可以解除保全。

　　    3、民事诉讼庭前准备阶段。庭前准备工作是为案件的顺利审理奠定基础的阶段，通过法官的释明权，使当事人提供完整的诉讼资料，明确当事人的诉讼主张，确定当事人之间的举证责任，从而确定案件双方当事人争议的事实和固定证据。在此环节应释明以下几个方面的内容：（1）当事人的主张是否清晰、明确、完整。这个阶段案件已转至审判法官处，法官应通过阅卷，从诉状和基本立案证据中可以审查起诉一方的当事人的诉讼请求是否清晰和明确、完整，如不够完整，向当事人释明后由其应变更成代表其真实意思的诉讼主张。（2）对方当事人答辩是否有针对性。审判法官向对方当事人送达原告一方的起诉状副本后，要向该方当事人释明答辩时要针对原告方的诉讼请求，逐一答辩，可以采取口头或者书面形式。（3）举证证据是否有针对性。审查原告方举证是否围绕其诉讼主张，被告方的举证是否针对反驳或自认原告方的诉讼主张，法官要围绕双方争议的事实，初步判断争议焦点，要向双方当事人释明举证的重要性，并按照具体案情，释明双方当事人的各自举证责任。条件成熟的，要举行庭前交换证据环节，该环节还要释明交换的程序和规则、行为后果，是为了更好地固定双方的证据，可以更有效地协助并平衡当事人的抗辩能力，并进一步判断案件的事实和争议焦点。（4）当事人双方是否申请审计、评估、鉴定，对当事人主张的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定，要向该方当事人释明评估鉴定的必要性及后果，目的也是在开庭审理前固定好当事人的证据。（5）是否申请调取证据。诉讼当事人因客观原因不能收集的必要的证据，法官应向其释明有向法院提交调取该证据申请的权利。需注意，审理前的准备阶段中，法官的释明应在审核诉讼材料后，作出初步判断，适宜以提醒和告知的方式，启发当事人明白其证明责任，以补充相关证据。就举证而言，法官不能直接告知当事人具体应提交什么诉讼材料，应以争点与证据的整理为核心，不得对案件介入过深，否则会造成未审先决和审理不公。[3]

　　    4、开庭审理阶段。庭审阶段是法院行使审判权和诉讼当事人参加民事诉讼的重要阶段，法官在这个阶段正确行使释明权直接影响到当事人的利益是否得到维护，也关系到法官审理案件的公正裁决和社会效果。释明权在此阶段具体内容有以下几种情形：（1）当事人对案件事实及诉讼主张是否清楚、完整。法官向双方当事人释明法律规定，不够完整的令其补充陈述。当法律关系出现竞合时，原告又不知道该选择何种请求权时，应释明各种法律关系后，让其选择一种法律关系并明确其诉讼主张。（2）当事人对相关法律知识是否知晓。对当事人易忽略的一些常用的法律常识要及时提醒，对当事人不知晓的法律概念、法律关系、民事行为的法律后果，除用较为通俗的语言充分释明其内涵外，还要进行必要的解释、询问，使双方当事人对原本陌生的法律问题充分地表明自己的意见，更有利于诉讼的正确开展；（3）是否有新出现的争议焦点，在法庭调查阶段，法官应根据案件审理的需要，向当事人公开法官的基础心证，进一步释明围绕增加的争议焦点继续举证的必要性，以引导当事人有针对性的举证和发表自己的观点。（4）是否遗漏当事人。如果在庭审时法官发现原告漏告被告，或遗漏了应追加必须共同参加诉讼的当事人，法官应向当事人释明追加或者不追加的遗漏当事人的法律后果，以便诉讼当事人更好地做出选择使诉讼活动顺利进行下去。（5）是否有针对性的举证。对庭审中的证据举质、质证和认证环节，法官要及时地指导，特别是对诉讼能力明显过低的当事人要进行有效的释明，甚至是步步引导其针对争议焦点举证。（6）诉讼当事人是否有自认行为。对民事诉讼中的一方当事人所陈述的案件事实，另一方当事人既未表示认可，也未表示否认的，法官应充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据，并予以询问，尽量让其对该案件事故作出明确的表示。（7）是否对一方当事人作出的审计、评估、鉴定的结论要求重新鉴定。法官应当告知对审计、评估、鉴定结论要求重新鉴定的一方，严格按照《证据规定》的相关规定提交鉴定程序不合法和鉴定结论严重与事实不符的证据才可以申请鉴定。需要注意的是，这一阶段的释明在民事案件的处理中是极为关键的，法官行使释明权更应慎重。在法庭调查和法庭辩论阶段，对诉讼当事人陈述其诉讼主张不够明确和恰当，或提供的证据不够充分，一般情况下是不宜当庭释明的，而应先进行调查和辩论，直至认为该问题必须让当事人提供其应该提供而未提供的证据才能查清案件事实时才能行使释明权，若是合议庭审理案件，则应在合议庭充分合议后再决定是否释明及采用何种方式进行释明较为有利于案件的顺利进行。

　　    5、庭前、后调解阶段。

　　现在调解贯穿于民事诉讼中的各个环节，是民事审判审判方式之一。尤其是在庭前准备阶段，对于一些事实清楚、争议不大的案件，法官可以在行使释明权时，公开一些自己的基础心证，让双方当事人看到自己所处的诉讼地位，让他们做出同意或不同意调解的意思表示。庭审后的调解，由于双方当事人明白了双方的争议焦点和相应证据，独任法官或合议庭合议后，也可以公开一些与案件相关的心证以助于调解，但要注意的是，如果调解未果，法官公开的心证和法官在民事判决书中裁决结论要高度一致。

　　（三）法官释明权的行使限度。

　　法官释明权的行使坚决要杜绝随意性，必须在严格按照法律规定的限度内行使，主要目的是保障双方当事人享有事实上平等的诉讼地位，若超过法定限度，势必会破坏法官在审判中的中立性。只有在当事人的诉讼请求存在不清晰或者相互矛盾时，提供的证据材料不足以支持其诉讼主张时，当事人对相关法律知识不了解而不能使诉讼继续进行时，当事人诉讼能力明显达不到完成庭审的情况时，法官才可依法行使释明权。

　　通过审判实践，笔者认为，法官在行使释明权时必须掌握一个限度：即以不超越当事人的真实的诉讼主张和目的为限度。当事人参加民事诉讼，是其对个人私权的一种处分权，法官在行使释明权时应当尊重当事人真实意思表示，向当事人释明后，要探寻当事人的诉讼的真实目的，但绝不能包办代替当事人作出任何决定。

　　（四）法官释明权的行使方法。

　　　　法官行使释明权的具体形式是可采用口头释明和书面释明两种方式。1、口头释明，一般应以提示性、启发性和引导性的语言对当事人通过发问、提醒、启发、讲解法律规定等方式进行释明，有利于及时和当事人沟通，了解当事人诉讼的真实目的。口头释明，一般尽量应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，如果只有一方当事人到场,应当记入笔录，并及时通知对方当事人及其代理人查阅，以保障法官行使释明权的中立性和透明性。2、书面释明，审判实践中已经使用的举证通知书、诉讼权利义务及诉讼程序告知书等都是书面释明的形式，待今后法官释明权的立法及相关规定出台后，还应单独制作一份释明通知书，列出需要释明的各种情形，再让当事人根据案情选择需要释明的项目（包括上述民事诉讼的各个阶段的各个环节）后经法院批准再进行相应的释明。另外，民事判决书是一种特殊形式的书面释明，尤其是对各方证据认定部分，在详细诠释法律规定的基础上，结合各方当事人举证的具体情况，有针对性对对方当事人有异议的证据逐一分析、认定，当事人看后输赢都会心服口服，大大减少了上诉率和发改率。

　　四、法官释明权立法规范需要说明的问题。

　　释明权的行使是法官指导当事人参与诉讼的行为。能否正确行使法官释明权，对于法官的政治思想觉悟和业务素质提出了更高更严的要求。要求法官有以下四个方面的素质：第一，高尚的道德修养，法官要做到公正、正直、善良。第二，优秀的职业操守，法官要忠于法律，忠于事实，秉公办案，清正廉洁。第三，精深的专业知识，要求法官精通法律专业知识，并能游刃有余地运用法律的技能。第四，丰富的审判和社会经验。从目前的法官队伍状况来看，关键是业务素质良莠不齐，不能适应行使释明权对法官所提出的高要求。所以各级法官都要严格要求自己，加强自身职业道德的修养，提高业务水平，积累审判经验，更好、更早地适应立法规范后的法官释明权下的审判方式改革。

　　五、结论。

　　《证据规定》最早提出了法官释明权的概念后，各地法院也都在尝试出台具体规定，如浙江省高级人民法院于2009年就作出了《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》，但也不够全面、具体，且其效力终究不能够得到统一使用，但其作法可以借鉴。全国法院的各级法官都在翘首以盼早日出台一部全面的、统一的、具体的、易操作的法官释明权的法律规范，让我们的各级法官更公正地、更便利地行使法律赋予的这项重要的审判权，更有效地为民事诉讼的各方当事人服务。

　　注释：

　　（1） 张晓薇：《论法官释明权》，载自《新疆大学学报》，2005第1期，第45页。

　　（2）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第181页。}[]转贴于 233网校论文中心net

　　（3）熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载江伟主编：《比较民事诉讼法国际研究探讨论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第556页。