法治视野下民事司法赔偿范围的人权考量

　　法治视野下民事司法赔偿范围的人权考量

　　（付雪银，菏泽市牡丹区人民法院，助审员，联系方式15806995890）

　　论文提要：国家赔偿制度是体现一个国家法治文明和人权保障发展程度和水平的重要标志和显著特征。1995年《国家赔偿法》的颁布和实施，是我国社会主义宪政和法治发展史上的重要里程碑，更是人权发展的一个标志性事件。作为我国国家赔偿制度体系中的一个重要组成部分，民事司法赔偿制度在国家赔偿法实施的十多年中，无论是立法层面还是实践层面都得到了一定的发展和完善。但是，从整体上来说，民事司法赔偿制度特别是其赔偿范围部分的立法现状和司法实践还存在着诸多的问题和不足。民事司法赔偿范围问题是民事司法赔偿制度中的核心问题，它不仅关涉国家对侵权行为的法律态度和责任承担，也关系公民权利在公权力侵害下可受保护的程度和力度，这是立法政策问题，更是人权发展问题。因此，在法治视野下对民事司法赔偿范围进行人权考量，并进而构建更加有利于受害人权利救济，更加充分保障人权的民事司法赔偿制度具有重要的理论意义和现实意义。（全文7838字）

　　关键词：法治；范围；人权；考量；架构；

　　中国经过30多年的改革开放，在经济飞速发展的同时，法治进程也在不断加快。《国家赔偿法》的颁布和实施开启了我国国家赔偿法的序幕。2004年第四次宪法修正案将保障人权写入宪法，则使包括国家赔偿权在内的人权保障有了更为实质性的突破和发展。民事司法赔偿制度是国家赔偿法的重要组成部分，其赔偿范围问题更是其重中之重，对其进行法治研究和人权考量具有重大意义。

　　一、民事司法赔偿范围与法治、人权的关系

　　（一）民事司法赔偿及其范围

　　国家赔偿是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程中有法律规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，并造成损害的，依法给予赔偿的活动。我国国家赔偿制度的建立始于1994的《国家赔偿法》，司法赔偿制度从法律规定上来说，包括三大部分刑事司法赔偿、行政司法赔偿和民事司法赔偿。就民事司法赔偿这一概念来说，《国家赔偿法》第五章第38条确立了民事诉讼和行政诉讼中的国家赔偿，但对于民事司法赔偿的概念、性质及其归类都未予明确界定。学界通论认为第38条确立的是我国“非刑事司法赔偿”这一制度，那么从其条文内容来说，民事司法赔偿应该是该非刑事司法赔偿的一个组成部分。综合以上分析，我国民事司法赔偿的概念可以定义为：人民法院及其工作人员在审理民事案件诉讼过程中，违法行使职权，采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，侵害公民、法人或其他组织的合法权益，并造成损害的，依法予以赔偿的活动。民事司法赔偿具有侵权行为主体的限定性、适用司法活动的特定性、赔偿义务机关的特殊性的特点。[1]

　　民事司法赔偿范围问题是民事司法赔偿的核心和基础性问题，关涉国家对侵权行为的法律态度和责任承担，关系公民权利在公权力侵害下可受保护的程度和力度。研究民事司法赔偿范围问题首先应当明确其概念界定。民事司法赔偿范围从国家角度来说，是指人民法院及其工作人员在行使职权中的侵权违法行为给当事人造成损害所应当承担的赔偿责任的范围，即国家对法院哪些司法行为并造成的哪些损害给予赔偿的问题；对受害的当事人来说，是指当事人在自身权益受到公权侵害时可以对哪些公权行为对其造成的损害予以求偿权的范围问题。民事司法赔偿范围确定的大与小、宽与窄，直接关系到国家对公权力制约的力度，关系到对人民群众合法权益的保护程度。在民事司法赔偿范围问题上，国家赔偿法采取的是法定原则，即法有明文规定，哪些行为在赔偿法规定的范围内，国家才会予以赔偿；法无明文，所涉行为不再赔偿法规定的范围内，即使当事人要求，国家也不适用赔偿法来承担赔偿责任。

　　（二）民事司法赔偿范围与法治人权的内在联系

　　民事司法赔偿范围的制度设计是国家对公权力的一种制约，也是对涉案当事人权利的一种保护，但是它从宏观意义上，更是国家法治的重要内容之一，也是人权进步的应有涵义，因此，民事司法赔偿问题与法治人权紧密联系，辩证统一。

　　中国真正的现代法治起步较晚，法律体系也是经过了很长一段时间的发展才予以相对完整。国家赔偿法的颁布与实施是我国的一件重要法律事件，是法治发展的重要一环，更是人权的重要进步。法治的进步，人权的发展，除了需要国民法律意识的根本提高之外，也需要各项法律制度的建立和不断完善。国家赔偿法是我国国家宪法实施的一个组成部分，它关系公权与私权的相互制约，影响到我国法治进程的基础性层面，体现的是国家对人权的一种价值考量，是国家与公民关系和现代文明在我国的一种深度体现。民事司法赔偿范围问题作为民事司法赔偿的核心问题于法治和人权的重要作用和地位不言而喻。另一方面，民事司法赔偿范围的大小宽窄即法律对其的标尺程度也受制于国家法治和人权发展水平的大环境之下，只有法治发展的更加进步，人权意识的更加提高，才会有后续国家的整体法律水平、人的法律意识、当政者的执政理念、立法者的价值取向等也才能更进步，反映到民事司法赔偿范围领域，其相关立法也才能更完善、更合理；其的实施也才能更有效，更科学。因此，两者之间相互影响，互为制约，共同进步。

　　二、民事司法赔偿范围的法治现状和人权考量

　　（一）民事司法赔偿范围的法治现状

　　“无救济即无权利”这句古老的格言反映了国家赔偿制度对于保护公民、法人和其他组织合法权益的极端重要性。[2]我国对于国家赔偿法所负载的法治和人权意识也在日益提高，但是民事司法赔偿及其范围并未得到重视。《国家赔偿法》对于行政赔偿和刑事赔偿都以专章分节的方式予以详细规定，对于民事司法赔偿则只在“其他”章中以第38条单条的形式和行政司法赔偿一起做了简列式规定。后相关立法有：1996年的《最高人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》对民事司法赔偿范围曾有进一步的解释，但内容甚了；2000年的《最高人民法院关于刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）对民事司法赔偿和行政司法赔偿规定为“非刑事司法赔偿”；2000年的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》对民事司法赔偿及其范围问题又得到进一步的界定；2001最高院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》进一步增加了民事司法赔偿及其范围问题的实践可操作性；2010年和2012年对《国家赔偿法》进行了两次修订，特别是2010年的修订幅度甚大，但对于民事司法赔偿范围问题却未大涉及；最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》自2011年3月22日施行；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》自2011年3月18日施行。以上是我国关于民事司法赔偿范围问题法律规定的一个总体上的表述。

　　根据《国家赔偿法》第38条和有关司法解释，民事司法赔偿范围有四种情形即：即违法采取妨害诉讼的强制措施的损害赔偿、违法采取保全措施的损害赔偿、执行判决裁定及其他生效法律文书错误的损害赔偿、侵犯公民生命健康权的情形以殴打或者唆使他人以殴打等暴力行为，或者违法使用武器、警械，造成公民身体伤害、死亡的，比照赔偿。

　　（二）民事司法赔偿范围的人权考量

　　民事司法赔偿范围在国家赔偿法发展的大形势下，无论从立法上和实践上都具有更多的缺陷和不足，这些都不同程度的影响到国家人权的发展，影响到权利的有效保护和对公权力的有效制约。

　　1．民事司法赔偿范围的立法地位矮化性使其人权保障功能存在先天不足

　　根据修订前的《国家赔偿法》第31条，国家法律对其的规定只是采取了附带性的手法，甚至连内容都是参照性的安排。之后对该法的两次修订也都没有对其进行实质性的修改。法律的实施程度和效果取决于很多因素，其中，立法者对其的重视就是很重要的一个方面。试想在立法原始就给它以忽略，难道还能指望适用者实施者能够重视吗？这也是司法实践中很多民事诉讼当事人在诉讼过程中遭受公权侵害后而不被重视和得到合理对待予以权利救济的原因。

　　2．民事司法赔偿范围的封闭式立法模式使其人权保障功能前瞻性不足

　　修订后的《国家赔偿法》第2条将国家赔偿的范围法定化，而关于民事司法赔偿范围的第38条则把民事司法赔偿范围以列举的形式限定在三种行为之下，而现实生活中情形远不止这三种。“这种逐项列举式的封闭式立法模式完全排除了司法实践援引《国家赔偿法》一般条款对民事诉讼中造成损害的其他情形进行司法赔偿的可能性，不仅忽视了受害方权益的保护，而且难以适应司法实践发展的客观需要”[3]。

　　3．民事司法赔偿范围损害赔偿范围太窄使其人权保障功能后劲不足

　　根据《国家赔偿法》第35条，精神损害赔偿不适用民事司法侵权行为。其实，在民事诉讼中，法院及其工作人员的司法侵权行为对当事人的精神损害有时甚于物质上的损害。另外，民事司法赔偿将所有的民事错判赔偿排除在其范围之外，也是其范围过窄的一大表现。特别是在执行回转制度不能解决损害弥补的情况下当如何呢？法律没有涉及立法者也没有考量，于是在错判情形下就出现了损害无法补偿的结果：一是民事错误审判经审判监督程序予以改判后，执行回转却已不能；二是通过执行回转仍不足以弥补受害方的损失。

　　4．民事司法赔偿范围受限于单一违法归责原则使其人权保障功能不能充分发挥

　　民事司法赔偿在修订后仍只适用于单一违法归责原则。范围仅限于法律规定的三种情形和其司法解释中的一种人身权侵害，对于极易产生违法行为的法官职权行为排除在外。在实践中，有时由于法院错误执行案外人财产导致相关当事人权益受到侵害，这时由于法院并无存在违法之处，是否应当适用国家赔偿来救济呢?如果适用，那它适用的好像应该就是结果归责原则，违法与错误将同时作为国家赔偿的必备要件，于法不一于理不顺。由此可以看出，民事司法赔偿单一适用原来的违法归责原则具有很大的缺陷和不足。

　　三、民事司法赔偿范围及其司法操作中存在诸多问题的原因分析

　　（一）民事司法赔偿理论发展不足，实践操作领域模糊地带过多

　　《国家赔偿法》对民事司法赔偿范围的规定过于简单，采用封闭式的方式进行了列举而且只限于三种，与复杂的司法实践不相适用。相关法律理论也是相当滞后，众多学者们对其没有研究的兴趣。同时，法律对民事司法赔偿规定模糊甚至空白，导致执法者对立法不理解，对问题不清楚，甚至在很多案件上不知道如何操作，这都是存在诸多问题和矛盾的原因。

　　（二）立法者对于民事司法赔偿制度及其范围在思想上认识不足，立法意识上重视不够

　　从我国《国家赔偿法》的条文规定和布局来看，我国立法层面对于民事司法赔偿的规定仅仅限于第38条，虽然刑事赔偿的程序条款对于它具有涵盖性，但不具有独立性。从立法的原意分析，这部分赔偿应该只是一个附带性规定而已。一定意义上说，立法者代表的是国家对于该项领域的态度，其不重视说明国家对这一方面不重视，这从一个更高层面上说明，国家对于自己的责任不够重视。立法上的不重视不可避免导致实践层面上的轻易性。

　　（三）民事司法赔偿及其范围相关制度不健全，制度缺乏导致问题叠出

　　“制度比人强”，它指出了一个国家和社会发展的根本方式，用制度管人、管事才是基本之法。法律的制定和实施亦是如此。民事司法赔偿及其范围的立法制度、实施制度、救济制度等都应当是完整和有效的，但事实并非如此。法律的实施仅仅靠法律本身还不够，还要有除法律法规和程序以外的一些规章制度，才能有效在轨道上运行和发展。

　　（四）法律适用者执法水平不高，对民事司法赔偿及其范围具体的业务不甚熟悉

　　法律适用者的个人人为因素对于法律的实施效果和法律效果具有重要作用和影响。民事司法赔偿法本身就是一个法律规定不很清晰的领域，立法的弊端又在具体的司法实践操作中不具有一定的灵活性，如果法律适用者执法水平再不高甚至很低，那么它的适用效果就可想而知。

　　（五）民事司法赔偿案件数量上的逐渐增多和案情本身的不断复杂化

　　从《国家赔偿法》实施十多年至今，国家赔偿案件数量不断增加，民事司法赔偿案件更是随着民事审判案件的增多而水涨船高。根据最高院研究室统计，在法院赔偿委员会受理的赔偿案件中，近50%的案件是民事行政司法赔偿案件，甚至，在有的一些法院办理的赔偿案件中70%以上都是民事行政司法赔偿案件，这种情况更增加了司法实践中争议和问题的解决难度。

　　四、法治视野下民事司法赔偿范围的人权保障架构

　　（一）他山之石，可以攻玉。对外国民事司法赔偿范围先进做法的借鉴

　　1．法国——直接明确全面规定民事司法赔偿的国家

　　“法国是世界上国家赔偿制度最早确立的国家，也是该制度发展最快和最发达的国家之一。其在法国的法律制度中占有重要地位，而且极大的促进了世界范围内国家赔偿制度的建立。”[4]法国在民事司法赔偿及其范围上的发展也是世界上相对最完善的。根据法国《民事诉讼法》第505条看出，法国对民事司法赔偿及其范围的法律规定明确、具体、全面、直接。

　　2．西班牙、瑞士——在统一的宪法和国家赔偿法中对民事司法赔偿作原则性规定的国家

　　西班牙《宪法》第106条：“凡人民因判决错误或司法官渎职所受之损害得依照法律规定要求赔偿，前项赔偿，应由国家负责。”所谓的前述法律中的司法官当然应该包括民事审判官。瑞士《国家民事责任法》第1条：“日内瓦行政区对于司法官于执行职务时，因故意、过失或疏忽之不法行为，致使第三人受有损害者，应予赔偿。”

　　3．日本——对民事司法赔偿及其范围进行法律一般默许规定

　　日本对于民事司法赔偿制度的规定有《国家赔偿法》和《刑事补偿法》两部分组成。《刑事补偿法》则对刑事司法赔偿制度进行了完整性规定。根据《国家赔偿法》第1条第1款：“行使国家或公共团体权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害于他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任”。根据该一般性规定，事实上对民事司法赔偿及其范围是默许性规定。

　　4．奥地利——民事司法赔偿及其范围的一般性规定

　　奥地利《国家赔偿法》第1条以及《公职责任法》第1条对国家赔偿制度进行了一般规定，有以《刑事赔偿法》对刑事司法赔偿进行了专门的规定。根据其一般规定，且又没有特殊规定把民事司法赔偿排除在外，故，我认为，奥地利也以一般规定确立了民事司法赔偿制度。[5]

　　5.德国——民事司法赔偿范围的概括性规定

　　德国《民法典》第839条第2款第（1）项规定：“公务员因对诉讼事件做出判决而违背其职务时，以违背职务涉及犯罪行为为限，应对由此而造成的损害负赔偿责任。”

　　前述国家和地区都是对民事司法赔偿制度进行了规定，虽然规定形式不同，内容有异，标准采纳不一，但是对民事司法赔偿范围的法律态度和对国家赔偿责任的肯定则是值得我们学习和借鉴的。

　　（二）民事司法赔偿范围的人权保障架构

　　民事司法赔偿制度的重要性无须再议，其范围在民事司法赔偿制度中的核心地位也毋庸置疑。因此，完善民事司法赔偿范围至关重要，既是法治发展的现实需要，更是人权保障的必然要求。以下是作者对于完善民事司法赔偿范围方面的一些看法和建议。

　　1.提高民事司法赔偿立法地位，以专章形式明确规定其内容

　　民事司法赔偿的重要性和日益增加的案件数量都要求立法者提高认识，给予其足够的重视，对民事司法赔偿应当同行政赔偿和刑事赔偿一样以专章形式予以明确详细规定。

　　2.改革民事司法赔偿单一的传统归责原则，变为以违法归责原则为主，结果归责等其他原则为辅的完整责任归责体系

　　改革原有的落后的传统单一违法责任归责原则对完善民事司法赔偿范围至关重要。建议将民事司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。对于结果归责原则在民事司法赔偿范围中的运用，则要考虑到当事人权利的保护和法官独立审判权的两项平衡。对此，建议“将主体归责原则‘违法’作扩大解释即其不仅限于违反法律法规的明文规定，还应包括违反诚实信用原则和法官职业道德；滥用自由裁量权或认定事实及适用法律存在明显错误；未尽合理的注意义务，导致错误裁判等。”[6]

　　3.改变民事司法赔偿范围的封闭式列举方式，并合理扩大其法定赔偿范围，特别是对民事错判的国家赔偿

　　将民事司法赔偿范围的法条规定方式将原来的封闭式列举改为开放式规定即在条文最后附加“或有其他违法行为，造成损害的，赔偿请求人有要求赔偿的权利”，增加兜底性附加规定是对民事审判实践本身复杂性的适应，更是对受损害权利的有效保护。再者，合理扩大民事司法赔偿的范围，法律仅仅规定了三种情形，这显然不符合现实的实践需要和国家赔偿的原始意图，根本不能很好的贯彻宪法的人权保障理念。

　　在民事司法赔偿范围的问题上，特别值得一提的是对于民事错判的国家赔偿。民事错判是否可以纳入民事司法赔偿范围，学界意见不一。笔者认为，民事错判可以有条件的纳入民事司法赔偿。对于其纳入的标准和相应的解决方式我们可以从三个方面来予以掌握：一是，法院制作的民事判决书、裁定书已经发生法律效力并存在错误，执行完毕后，又经审判监督程序再审后，被本院或者上级法院依法撤销或者改变。二是，民事错判与民事审判法官违法职权行为存在因果关系。即民事错判最后导致的错误执行与当事人的损失之间具有直接的因果关系，这种关系可以是完全的，也可以是其中的一方面。在此问题上，涉及到责任归责原则，对于归责原则在民事错判纳入民事司法赔偿范围这一问题来说，我们可以针对不同类型的司法侵权行为确定不同的归责原则，对此前面我们已有阐述。在此我们要强调的是结果归责在此的适用问题。从法院及其工作人员方面来说，“如果适用结果归责原则，那么在当事人原审提供证据不足，在再审中又利用证据失权规则予以改判的情况和因审判人员认识不同导致原判决被改变的情形下，”[7]法官去承担这一责任启动国家赔偿显然对法官的独立审判权具有消极影响。但是如果不采用结果归责原则，而采用违法归责原则，我们说对于当事人一方又不能进行权利的有效保护。对此，我们可以采取一种折中方式即对“违法”进行扩大解释，将可以纳入民事司法赔偿范围的民事错判情形包括进去，用法律开放式列举的方式予以规定。三是依照民事诉讼法的规定，法院判决不能执行回转，或者执行回转不能完全弥补受害人的损失。可以有两种情形一是另方当事人并没有因此受到什么利益所得，也就没有可执行回转的标的；另一种则是存在受利益一方，但是执行回转后不足以弥补受害当事人的损失，这时，国家的赔偿责任就应该被提起。

　　4.加强民事司法赔偿案件办案法官的执法水平和职业素养，切实提高其对民事司法赔偿范围问题相关法律的理解和认识

　　法律再完善，需要人去执行；制度再完美，需要人去贯彻。因此，加强法院法官的执法水平和职业素养，对于民事司法赔偿范围法律的执行和适用、对于公权力的有序良好运行、对于公民权利的有效保护、对于国家法治的大局发展、对于人权的保障都具有长远意义和基础作用。

　　参考文献：

　　[1]薛刚凌.国家赔偿法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

　　[2]马怀德.赔偿法已经实施5年多，司法赔偿缘何还是难？[N].中国检察日报，2000-03-01.

　　[3]张红.司法赔偿研究[M].北京：中国政法大学出版社，2006.91.

　　[4]苏戈.民事、行政诉讼中司法赔偿（提纲）[J].黑龙江省级人民法院赔偿委员会编《国家赔偿学习手册》第107页.

　　[5]常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1996.

　　[6]宋识径.解读国家赔偿法修改四大亮点[N].检察日报，2010-04-30（03）.

　　[7]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].中国政法大学出版社，1992.

　　[8]山东省高级人民法院.关于非刑事司法赔偿工作中的新情况、新问题.2013.

　　作者简介:

　　付雪银,女,菏泽人，汉族，研究生学历，2010年毕业于山东大学法学院，获法学硕士学位，同年通过选调生考试，分配到山东省菏泽市牡丹区人民法院工作，现任职于菏泽市牡丹区人民法院研究室，在期刊发表论文数篇。

　　联系电话：0530-5635953; 15806995890

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　　[1] 刘明生：“对国家赔偿法第三十一条的认识”，载《人民司法》1995年第7期。