受约束的法律实用主义

　　受约束的法律实用主义

　　——读《法官如何思考》

　　作者：赵一

　　理查德.波斯纳是美国联邦第七巡回区上诉法院法官、芝加哥大学法学院教授，法律经济学的主要创建者之一，同时也是美国实用主义法学的领军人物。他的著作众多、辐射广泛，有所谓“一个人的智库”之称。《法官如何思考》是波斯纳教授的最新著作，由著名法学家苏力教授翻译，北京大学出版社2009年出版。

　　在本书中，波斯纳基于法学、心理学和经济学等多学科的理论交融，结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验和参与性观察，分析了美国司法和法官行为的九种理论，研究了司法和法官的外在和内在的制约因素和机制，讨论了司法和法官作出决定的政治性、法条性和个人性因素，提出了自己的实证的“受约束的法律实用主义”的审判决策理论。

　　波斯纳在本书中强征博引，涉及到美国法官乃至美国司法体制的方方面面，笔者只截取书中涉及到的几个问题，进行简单的概括。

　　一、作为劳动力市场参与者的法官

　　波斯纳提出，可以通过想象法官是工人，是一个特殊劳动力市场的参与者，思考美国司法体制一个基本制度性构成。在美国联邦法院体系中，由政府雇人解决属于宪法第三条规定的合众国司法权的某类纠纷。这些任命法官的权威机构有双重目的：第一、他们希望任命“好”法官，这些法官愿意无偏私的执行见之于美国宪法和联邦制定法的法律规范，不受任命法官的权威机构的政治干预。第二、任命法官的权威机构还希望法官略微偏向支持现任政府的政治目标。但是联邦法官一旦受任，由于很好地同无论是大棒还是胡萝卜隔离开来了，他就没有激励以推进任何人的政治目标的方式来决定案件。因为他一旦受命，提名他的总统和确认他的参议员都做不了任何事帮助或伤害他的职业生涯。

　　在知道了劳动力市场的买方寻求什么，现在可以考虑司法劳动的卖方——法官候选人，又寻求什么。波斯纳认为，法官当然希望因为履职而有薪水，但薪水并不是主要推动力，因为从事法律实务或者教授法律，他们可以获得更高的薪水。法官的主要报酬之一是受人尊崇，不用向客户磕头作揖；第二、闲暇较多。第三、法官职位稳定，除非有严重违法违规行为引发众议院弹劾或参议院定罪，不能被解雇。第四、退休收益出众，联邦法官服务15年后在65岁就有权全薪退休，或者可以接受资深地位，或全工或半工，享受全薪的无限期干下去。

　　由于没人被迫当法官，也不是每个人都喜欢这个工作，因此进入法官就有个自我选择问题，这反映了激励与约束条件对行为的互动。除了以上列举的因素，法官还有一个偏好，即想做一个“好法官”。自认为是一个好法官，是大多数法官的主要满足。否则，大多数联邦法官都有足够好的工作替代，除非他们认为当法官是一个足够好足够重要的工作，他们不会寻求或接受法官职位。

　　自认为并被他人，特别是同行认为是好法官，这需要遵循人们接受的审判规范，如果接受贿赂，抛硬币决定案件，法庭上打瞌睡，不理睬法律教义，缺乏主见，他就不可能被认为是一个好法官。其他工人的效用函数中的许多自变量在司法效用函数中都没有，但有的那个就是休闲，在有法官助理的时代，联邦地区法官有权得到两位助理，上诉法院法官则是三位，可以说在上诉审这一层，司法闲暇的机会很充裕。但大多数法官都颇为努力，常常远远过了可全薪退休的年龄，因此如果他们还继续工作，就不是为了任何报酬，同时也不是为了扬名，因为在最高法院以下，大多数法官都满足于默默工作，新闻媒体的焦点也不聚焦如此。

　　波斯纳提出一个很有新意的观点，法官的效用函数与严肃艺术家相似，严肃艺术家也想有好收入和某些闲暇，但他们并非只追求收入和闲暇的最大化。他们的效用函数中，工作的内在满足是个主要自变量，同时也希望在自身的专业领域里被认为是一位好艺术家。艺术家把手艺和创造力结合起来了，法官也是如此，在决策的法条主义阶段展现了手艺，在立法性阶段展现了创造力。并且在这两个阶段，厘清一个或一系列法律问题，用修辞包装（法律判决）解决问题，令其主要受众——同仁——满意，但也希望更广大的受众满意。

　　二、法官是否具有政治性和立法性

　　法官角色是否需要和具备政治性?这个问题在波斯纳眼中是毋庸置疑的。波斯纳认为，美国法官—包括联邦初审法官、居间的上诉法官以及美国联邦最高法院的大法官的决策中都有突出的政治因素，审判因此是政治性的。

　　波斯纳举了一个例子：依据衡平延误原则，伤害发生后，原告必须在合乎情理的时间内提出诉讼，但什么是合乎情理，取决于原告的努力以及延误后会给被告带来的任何不利。制定法的诉讼期限规定了明确的截止时间，但法官随后又用诸如释明规则、禁止反悔、有效警示等教义来模糊这些截止时间，在许多案件中，即使过了时限也允许原告提出诉讼。这让人联想到中国的诉讼时效制度，原则上应在损害发生之日起两年内起诉，但有中止、中断、以及一个二十年的最长保护时间等制度来模糊这些时间。这里面就涉及到法官的裁量和针对个案的“政治性”考虑。

　　波斯纳认为，法官在法条无法提供明确答案的开放领域必须“偶尔立法”，大多数法官在办案中都混用两种探求方法:法条主义的和立法性的。牛克乾法官认为，如果我们承认任何法律均存在漏洞，法官又不能拒绝适用存在漏洞的法律，而且，认为法官在法律漏洞所形成的难办案件(波斯纳称为非常规案件)中所实施的填补法律漏洞行为，与立法者制定规则异曲同工，因此，将法官这种填补法律漏洞的具有创造性的工作归结为立法性工作的话，那么，即使中国并不具有类似美国的普通法传统，中国的法官亦具有并且应该具有一些立法性的角色地位和立法性的办案思维。

　　苏力认为，至少有三种情况迫使当代中国法院和法官必须政治上敏锐。首先是面临没有直接可适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”——其实是“偶尔立法”——来解决的新现象,例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。二是看似可适用的法律,但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线,也需要运用政治判断才能有效解决,例如“许霆案”。以及三,由于社会价值日益多元,以及民众对相关信息了解有限,法院无论如何判决,都可能引发很多争议,但法院只能也必须基于社会的核心价值做出一种显然有政治意味的选择,例如所谓的“二奶继承案”。因此需要政治判断和考量。

　　三、司法环境——法官的外在约束

　　法官既是裁判者，有可能偶尔造法，这样会不会权力过大，三权中的两权集中于法官一身，是否属于不能承受之重？美国的法官又有哪些约束机制？

　　波斯纳认为，尽管比其他大多数法律体制的约束小，在美国司法体制中也存有外在约束。从经济学的委托代理框架分析，如果被代理人不能精确评估代理人的表现，相应的调整报酬，如果不能在必要时因其表现不佳而解雇代理人，代理人就不大可能完全忠诚。当被代理人是政府，代理人是政府雇佣的法官时，代理费用问题就变得更加尖锐了，因为政府缺少通常的杠杆来促使代理人忠诚被代理人的利益。司法表现很难评估，若试图依据司法表现支付相应报酬，又会从根本上削弱司法独立（谁来评估，并且用什么标准？）

　　波斯纳提到，无论答案是什么，没有哪个社会会让法官完全为所欲为，在不同司法体制中，施加的外在约束会有一些重要的不同，因此可以预期不同体制中法官的司法行为会有差异，在美国，法官审判任何案件必须与自身没有任何财务上的利益，同时法官本身的收入较高且非常稳定，并且如果不担任法官，其从事律师、法学教授等职位收入将会更高，所以法官为了案件收受贿赂的机会成本非常高，甚至可以说完全没有必要。

　　波斯纳特别提到，与美国的旁门制、二次职业的司法部门不同，大陆法系的职业制司法是一国文官体制的一部分，依据贤能来任命和晋升。晋升是职业制法官的关键之一，因为职业制法官的来源主要是法学院毕业的学生，晚近的新毕业生在司法阶梯上的位置自然最低，希望随着自己阅历增多而晋升责任更大的职位。职业制法官与其他公务员几乎没区别。在职业制司法中，就输入这一面而言，政府在决定雇谁当法官时可以考察的一项就是资质。法学院的成绩就是能否有效履行法官职责的一个指标。就产出这一面而言，也可以对司法表现予以某些监督。法官质量表现也有一些可观察标识，诸如案件积压、发挥重审率、司法品行以及诉讼人和律师的抱怨。因此在职业制司法中，是否符合履职规范很重要，法律制度也趋于靠细致的法典来指导法官，而不是靠普通法体制中更宽松的标准。

　　强调遵循规则是晋升的条件，这就是为什么可以预期，职业制法官会是法条主义而非实用主义的。另一个理由则是，在职业制司法中，法官就像任何其他部门的文官一样，晋升最终取决于上级满意其表现。当然另一方面，无论成文法典如何细致，都不可能遇见所有发生的案件并做出决定，因此，即使是在民法法系制度中，也会有足够多的利益平衡，也就是说政策导向型、具有立法性质的审判。

　　波斯纳还提到，就约束司法行为而言，一种趋势是司法表现量化标准的发展，一些学者提出用其他巡回区法官对判决的引证数作为标准，（这一测度的背后理由是，其他巡回区的判例不具有权威性，引证与否是选择性的，因此其他巡回区的每次引证就是较为客观的承认被引证意见很有作用的证明），还有就是依据学校判例教科书收录法官的司法意见数量给法官排序，（此种标准认为司法创造性是法官唯一或者很重要的特征。）这些种种排序和数据主要是法学教授以及法院管理者的努力，但任何量化排序标准都存有竞争者学会这个游戏的危险，与此同时，很多重要的司法活动是难以评测和估量，如仔细阅读并评论合议庭其他法官传阅的司法意见初稿、仔细阅读所有要求重新听审的要求、出席法院委员会和美国司法会商委员会以及担任本院首席法官等活动。因此波斯纳认为，全面拥抱表现测度，将之作为激励或约束法官的方法之一还为时过早。

　　四、司法方法——法官的内在约束

　　波斯纳认为大多数法官在办案时都混用两种方法。法条主义：法律与政治、政策完全不同，法律是规则、权利和原则的领域；实用主义（立法主义）：法官是政治的，在法律审判中偶尔也会扮演“立法者”角色。

　　法条主义有很多技巧，包括评价证据，解释制定法和合同规定这类法定有效的文本，就案件事实适用规则，以及用先例与手头案件作类比和区分等等。尽管这些技巧使司法决策表面上看来智识很严谨，但很多情况下只是一个假象。因为法条主义非常依赖规则的明确，实践中却有相当多无法预见的情形需要用“标准”来指导人们何去何从。标准可以随时接受未预见的情况，规则则不行。

　　波斯纳提到，在具体的历史环境下，实用主义的要求也许是法条主义。当法律由精细规则而不是标准组成时，就压缩了解释的裁量范围，也就制约了司法腐败和不称职，因为判断法官是否恰当适用了某规则，比判断他是否恰当使用了某个标准更容易一些。一个例子是在德国1871年变成统一国家前，萨维尼建议德国各邦采用古罗马法律作为德国法律，并且是高度形式主义的罗马法。因为当时德国急需的是明确、统一、可机械适用的规则，把德国各邦捆在一起。因此形成的欧洲大陆法系的司法传统，比美国更法条主义。职业制司法要求有评估司法表现的标准，用来决定客观的晋升；并且立法文本的文字解释是否精确，比某种实用主义解释是否合理相比，前者更容易评估。此外，职业制法官对法庭外的世界缺少经验，因此更惬意于语义解释而不是政策导向型解释。

　　五、波斯纳带来的启示

　　2008年至今，从学校到法院工作已近6年，我也从一位青涩的大学生逐渐完成向法官的转变，作为波斯纳笔下谈到的典型的职业制法官体制的一员，我没有社会经验，实务技巧匮乏，诚惶诚恐，如履薄冰。与此同时中国法制迅速发展，一方面中国有着书中所描述的大陆法系特有的众多法律文本，另一方面许多刚刚制定好的法条面对飞速发展的经济社会就可能世易时移。这些已有的法条难以解决现实中不断涌现的新情况新问题。所以从最高法院以降，都要求我们不能就案办案，要追求案结事了，这从“三个至上(党的事业至上，人民利益至上，宪法和法律至上)”的指导思想、“三个效果(政治效果、法律效果和社会效果)相统一”的办案要求中可以清楚地体会到。

　　在仔细阅读此书之后我才明白，在任何一个成熟的法治国家，法官审判都面临着法条和政策的内在张力，法院判决也必须考虑法律推理和世俗民情的有效统一，考虑审判的社会效果也是一个成熟法官应由的素质和担当，仔细思考，此书带给我三点启发：

　　（一）受约束的法律实用主义

　　在办案过程中，我们试图将学到的法律分析技巧运用到实践工作中，但很多时候办案仅靠法律分析，文本推理，当事人并不理解，也不接受。很多复杂疑难案件中，法律规定并不清楚，怎样解读法律文本也存在诸多争议。从学校学到的知识并不够用，学院派（法条派）思维难以妥善解决现实中纷繁复杂的各类问题。

　　法律实用主义的核心是实用主义司法，强调司法要关心后果，以及由此而来的政策判断。它并非等同于特事特办，只针对眼前案件的审判，而是考虑一个决定可能涉及的系统后果，因此法官必须考虑不顾某个合同条款或不坚守某个已为商业活动依赖的法律惯例，会如何影响商业活动；不顾社会公序良俗，错误认定侵权规则会对社会诚信体系产生如何影响。

　　在对法律文本的解释方面，好的实用主义法官会平衡两种后果，个案特定的和系统的，关于系统后果的一个鲜明例子就是，如果法官不是从严解释合同文字，法律就有太不确定的危险，因此从严解释，加上仅给可能导致荒唐后果的解释开一个狭窄的扣子，这个政策要优于一般性从宽解读的政策。这是个规则加例外的最优选择。因此就中国国情而言，受约束的法律实用主义即是在法律框架下，一般性案件从严解释法条文本，在特殊案件中，充分考虑判决的社会效应和政策效果，追求法律效果与社会效果、政治效果的三效统一。

　　（二）无止境的终身学习主义

　　波斯纳谈到大陆法系法官职业制的最大弊端即是法官从学校到法院，对法庭外的世界几乎没什么经验，此言诚哉！从法学院到法院，从学生到法官，我们这批青年法官社会经验欠缺，年龄阅历较浅，象牙塔里学到的法律分析技巧在实践中往往觉得左右为难，前后失据。这要求我们必须真诚的学习世俗生活的智慧，了解其他领域的知识，洞悉不同阶层的现状。

　　比如波斯纳提到，作为一种实证理论，法律经济学分析在解释包括侵权、合同、刑法、知识产权环境法劳动法等领域都将起到日益重要的作用；心理学尤其是犯罪心理学在法官与犯罪嫌疑人打交道的过程中也必不可少。文学也可作为了解社会生活的一面窗口，同时对提高文字能力，提升法律文书说服力至关重要。所以面对世俗社会的现实智慧，深刻认识自身阅历经验等知识背景的不足，树立终身学习的目标是我阅读此书的最大收获之一。

　　（三）做个好法官的漫漫长途

　　波斯纳提到，对美国司法界而言，联邦政府最大的胡萝卜是允诺法官的独立，这使得法官职位很是诱人，政府手中最大的大棒则是一些利益冲突规则，禁止法官审理跟自身有任何财务利益的案件，迫使法官公道的置身自己审判的事务之外。法院系统对于法官而言，一根胡萝卜是晋升，大棒则是上级法院撤销判决。但这些对于独立性很强的法官影响其实不大。美国法官最大的约束是来自自身：第一、法官渴望自尊，以及来自其他法官和一般法律职业者的尊重。这一切的前提来自做个好法官。第二、审判的内在满足，好法官通常比糟法官更能从审判中获得满足。

　　在运用了无数分析工具，旁征博引让读者甚至有点眼花缭乱之后，波斯纳法官得出这样的结论，颇有些大道归一，返璞归真的意味。面对中国纷繁复杂的现实，面对民众参差不齐的法律素养，面对不时的法律怀疑主义，笔者深知在中国要做个波斯纳意义上的“好法官”颇为不易，高山仰止，景行行止，还好笔者年纪刚过而立，有漫长的岁月可以去追寻，相信只要秉持公心，不管长路漫漫，终有所获。

　　作者单位：重庆市第一中级人民法院

　　来源：中国法院网