司法鉴定是指鉴定人利用专门知识，解决案件中某些专门问题的活动，司法鉴定结论自然由司法鉴定人完成。在英美法系国家，鉴定人也被称为“专家证人”， 大学、科研院所和医疗等机构的司法鉴定人是向控辩双方提供司法鉴定的强大力量，占司法鉴定市场的绝大部分，他们是完全独立的社会化、中立性的司法鉴定人。鉴定人出庭源于我国法制建设的进程，早在多年前，许多有识之士就根据审判工作的需要提出了鉴定人出庭制度的设想。而在目前我国，由于鉴定人出庭制度落实不到位，导致有法不依，已难以满足控辩式审判方式的需要，强化鉴定人出庭具有重大意义。
一、鉴定人出庭作证制度的现状与原因分析
据统计，司法实践中司法鉴定人不出庭情况非常普遍。从调查情况看，真正实现鉴定人出庭的不到1%。鉴定人不出庭导致在庭审时仅宣读鉴定结论,原被告及控辩双方无法对鉴定人进行当庭询问和质证,只能对这一份充满专业技术术语的鉴定结论进行流于形式的“质证”和辩论,同时也导致法官、陪审员对这种带有结论性的鉴定材料也无法作出全面的审查，而只能将部分司法裁判权让位于躲在幕后的司法鉴定人。其实质结果不难定位:违背了一切诉讼证据必须经质证后才能成为定案“铁证”的认证原则，必将影响法庭裁判之公正性和公信力。作者认为，目前出庭率低的主要原因有：
1、对鉴定人出庭的法律保护措施不到位。现行法律虽然规定了鉴定人具有出庭作证的义务，但缺乏鉴定人出庭作证人身权益保障措施，作者曾遇到多个鉴定人因出庭作证而受到人身攻击（威胁、谩骂、殴打）的情况，事后虽然报案，但均因缺乏相关法律规定而不了了之，鉴定人出庭作证的积极性受到巨大打击。作者经调查30余位鉴定人，绝大多数因害怕出庭后遭受报复而不愿意出庭，此为主要原因。
2、鉴定人出庭的物质利益保障缺乏详细规定，待遇难以落实。在现行鉴定体制下，鉴定人出庭既要牺牲工作时间，又要付出知识劳动，还涉及到交通费用解决等问题，片面强调鉴定人出庭的义务而忽视了鉴定人的合法权益保护，是造成鉴定人出庭率低的又一重要原因。
3、鉴定体制方面的原因。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（下称决定）实施后，我国目前形成“官方”（公安、检察）和社会化鉴定机构并存的局面，而社会化鉴定机构往往非独立的鉴定部门（如法医鉴定机构多数附设在医院，鉴定人具有大夫和法医双重身份），其结果导致：官方鉴定人往往以官者自居而拒绝出庭，社会化机构鉴定机构因工作忙、难以脱身等原因而拒绝出庭。
4、法制建设方面的缺陷。目前已经有多部法律、法规对鉴定人出庭义务进行了明确规定，但由于下述原因仍难以落实：（１）法律规定存在缺陷，如《司法鉴定机构登记管理办法》第40条规定：“本办法所称鉴定机构不含《决定》第7条规定的鉴定机构（侦查机关鉴定机构，其鉴定人也不在行政机关登记管理）”；公安部关于贯彻落实《决定》进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知也规定：公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的“司法鉴定机构”和“司法鉴定人”的范畴，不在司法行政机关登记之列。其结果导致刑事诉讼中大量的需要鉴定人出庭质证活动难以实现（刑事诉讼中的原始鉴定结论多由公安部门鉴定机构提供）。（２）强制鉴定人出庭制度落实不到位，虽然法律规定了鉴定人应当出庭，但对于拒绝出庭法律后果的追究缺乏力度，执行部门的规定也不详细，形成雷大雨点小的尴尬局面。（３）对可以不出庭的法外事由规定不详细，对“例外”扩大化的解释逃脱了鉴定人出庭的法定义务。
5、法官方面的原因。部分法官对鉴定人出庭的重要性认识不足，往往觉得鉴定结论是依法作出的，是科学的、严谨的，在法庭上宣读鉴定结论即能起到证明作用，满足于“自由心证”，忽视了控辩双方质证在认证活动中的前提作用。另外存在害怕麻烦、延误庭审心理，并且在出庭费用无法具体解决的情况下，认为让鉴定人出庭是多此一举。
二、鉴定人出庭作证制度的具体问题分析
1、鉴定人出庭的启动。
我国目前三大诉讼法均未对鉴定人出庭的具体程序作出明确规定。作者认为，鉴定人出庭应有明确的程序规定，在庭审中可在以下三种情况下启动鉴定人出庭程序。一是刑事诉讼中应控辩双方提出，经合议庭批准后启动；二是民事、行政诉讼中由一方或双方当事人提出，经合议庭同意后启动；三是在庭审中合议庭经合议认为，只有鉴定人出庭接受质询才能正确采信鉴定结论而启动。
2、鉴定人出庭接受质询中的具体问题。
（１）规范通知制度。决定鉴定人出庭后，应事前（一般三日）书面通知鉴定人及单位，并确认鉴定人在出庭前三日收到。对于路途遥远的鉴定人，应在一周前通知到。通知内容应包括到庭的时间、地点、接受质询的鉴定案件情况等内容；
（２）合议庭在质证中应履行以下程序：查明出庭人的真实身份（查验身份证），确认该是否为本鉴定结论的鉴定人；审查鉴定资格，一般审阅资格证书或执业证书，也可通过计算机网络查阅鉴定鉴定人名录；核实鉴定人与当事人及案件之间是否存在利害关系；告知鉴定人的权力、义务；审查出庭人是否具有该鉴定所涉及问题的鉴定能力，一般审查学历、学位、技术职称、专业进修等情况；审查该鉴定的委托程序是否合法，送检资料是否齐全，被鉴定人是否有冒名顶替等情况；审查该鉴定的程序、方法、步骤是否符合技术规范，必要时可请本院技术人员列席庭审；审查是否全部鉴定人员亲笔签名及鉴定机构盖章。
（３）鉴定人出庭应遵循的规则：鉴定人必须准时到庭，遵守法庭纪律，如实回答质询；鉴定人有权拒绝回答与本鉴定无关的问题；合议庭有权要求鉴定人接受质询前进行宣誓，忠实于法律和科学；法官应驾驭整个质询过程，控辩双方进行质询应争得合议庭同意；鉴定人出庭接受质询中应有独立的出庭席位，不能混同与一般证人。
3、鉴定人可以不出庭的“例外”情形。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事规定》）第59条第1款：鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。对于“特殊原因”未作明确规定，是否可参照本规定第56条关于证人的规定，值得商榷。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称《行政规定》）第47条：鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第41的规定。作者认为，由于鉴定人身份的特殊及与一般证人工作性质不同的特点，不能机械参照，以上“特殊原因”、“例外情形”在审判实践应该严格界定，包括：鉴定人因自然灾害等不可抗力难以出庭；鉴定人死亡、失踪、重病、年老体衰、丧失作证行为能力；鉴定人岗位特殊，因作证离开可能明显损害国家、集体利益；涉及国家秘密的鉴定方法不宜出庭质证；鉴定结论由两人以上共同作出，且意见一致，可允许其中一人出庭；鉴定结论已经庭前证据展示、交换或庭前听证，双方当事人均无重大异议；当事人、控辩双方异议的不是鉴定结论，仅是鉴定文书标点、用语不规范、错别字方面的失误；其他原因导致鉴定人确实无法到达庭审现场。
三、完善鉴定人出庭制度的相关建议
1、改革现行司法鉴定体制，形成一元化社会鉴定人体制。随着《决定》的实施，虽然终止了人民法院技术部门的鉴定职能，但并未彻底根除鉴定体制上的缺陷，公、检机关存在的大量“官方”鉴定人制约了鉴定人出庭质证活动的发展，导致大量刑事诉讼中需要的鉴定人出庭要求化为泡影。为此，有学者仍认为这次改革是不彻底的，仍存在许多缺陷,并建议包括公安机关和检察机关所属的鉴定机构在内的鉴定机构、鉴定人都要接受司法行政机关在资格登记、名册编制和公告方面的统一管理。作者认为，淡化、革除“官方”鉴定人色彩，形成一元化社会鉴定人体制，是与国际法制接轨，营造司法鉴定人出庭良好环境的必然之路。
2、明确鉴定人拒绝出庭的法律责任及惩戒措施。强制鉴定人出庭作证是许多国家诉讼法上通例，日本、德国、俄罗斯等国家均规定了对不出庭作证的证人的制裁措施，情节严重的可追究刑事责任。在我国虽然规定了鉴定人的出庭义务，但因法律制度的落实不到位，导致鉴定人拒不出庭或虽然出庭但不如实回答质询情况非常普遍。所以，明确鉴定人拒绝出庭的法律责任及惩戒措施是当务之急。作者认为，对鉴定人公然表示不出庭或虽到庭但不如实回答质询者，可采取以下措施：（1）训诫、责令具结悔过；（2）经训诫后仍不到庭者，人民法院可对鉴定人及单位作出罚款决定，以督促鉴定人履行义务。罚款金额可限定1000元以上10000元以下，并通过司法建议追究鉴定人的行政责任，建议取消其司法鉴定人资格；（3）拘传鉴定人到庭（合议庭决定，法院司法警察实施）；（4）建立鉴定人作虚假质询的经济赔偿制度，造成损失的予以赔偿；（5）对于经以上措施仍拒绝出庭，情节严重的，建议司法机关依法追究刑事责任，可参照国外“藐视法庭罪”处理。
3、尽快落实鉴定人人身安全保护制度。鉴定人具有丰富的专业知识，是司法实践的知识财富，其人身生命财产神圣而不可侵犯。因此，应把鉴定人作为“特殊证人”、“专家证人”同普通证人区分开来加以保护。当事人或者其他诉讼参与人对鉴定人打击报复的，依照《民事诉讼法》第102条的规定处理。在制定鉴定人出庭质证的保护制度时，应根据《民事规定》第80条规定，设立对鉴定人事先、事后的全面保护制度：（1）注意鉴定人住所、工作地的保密；（2）鉴定人受到威胁而向合议庭报告的，应及时启动民事强制措施，防止事态的发展；（3）鉴定人受到人身攻击的，应安排法院司法警察进行保护，也可通知鉴定人所在地公安机关进行保护；案件终审后，若需要继续保护的，可由人民法院通知鉴定人所在辖区公安机关负责保护；（4）严格执行根据《刑事诉讼法》第49条规定，严厉打击侮辱、殴打、报复鉴定人及其近亲属的违法行为，切实保障鉴定人出庭质证的合法权益。
4、落实鉴定人出庭经济保障制度。由于我国目前鉴定体制等原因，司法鉴定机构普遍人才紧缺、案件较多情况，出庭作证必然占用鉴定人大量研究和进行鉴定的时间，同时在物质利益上必然受到损失，建立鉴定人出庭经济保障制度迫在眉睫。（1）确立经济损失承担主体：民事、行政诉讼中，应根据《民事规定》第61条规定，有关费用由提出申请的当事人先行支付，最后按照《民事规定》第54条以及《行政规定》第75条，鉴定人同普通证人一样，最终由败诉方承担；刑事诉讼中，属于公诉方提出或人民法院决定的，应当由国家财政列支鉴定人出庭专项资金。由被告方提出的，则由其自行负担；对于确无经济能力的被告人，应参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在部分地区就加强和规范刑事诉讼法律援助工作进行试点的通知》精神，采取法律律援助制度的途径解决。（2）明确经济补偿的范围：包括交通费、误工费用、伙食补助费；因出庭作证遭受人身伤害的，应赔偿因医疗而发生的相关费；遭受谩骂、威胁的，应适当考虑精神补偿。（3）明确经济补偿的标准：误工费限于同行业的一般收入标准，交通费、伙食补助费可参照一般伤害案件赔偿标准的二倍计算。
5、建立鉴定人强制保险制度。在目前鉴定人保护体制不健全的情况下，应将鉴定人作为高危职业考虑，参照“交强险”的法律体制，应强制鉴定人所在机构为鉴定人投人身意外伤害保险。
此外，扩大庭前证据展示、证据交换、庭前质证在审判工作中的应用范围，尽量缩小鉴定人出庭作证的应用范围。
作为“特殊证据”的鉴定结论，其关键在于能否能客观真实地证明案件事实，不枉不纵。要将案件办成“铁案”，鉴定人出庭制度是保证鉴定结论的科学性的重要保障。要完善鉴定人出庭制度，必须从立法角度全面考虑，革除司法鉴定体制方面的弊端，强化鉴定人的权力、义务规定，落实鉴定人人身权力、经济利益的保障措施，以任重而道远的姿态，扎实抓好鉴定人出庭质证工作。
潍坊市中级人民法院技术室 张守现 吴新明
