谈社会规则的自发形成

　　任何事物都有其发生发展变化的过程， 诚如“世界是过程的集合体”，规则也不例外。那么，社会规则是如何形成的? 这个问题对于推进德治和法治具有重要意义， 因为道德、法律、党规都是规则。中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。公序良俗是什么意思呢? 无非是公共秩序和善良风俗，尽管其内涵不易精确界定，况且随着时空变化而变化。“对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题，世界各国法律的回答并不一致，因为在这一问题上，不同的国家民族的风俗习惯非常不同， 而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的， 在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准”。([德]茨威格特、克茨. 孙宪忠译. 违背法律和善良风俗的法律行为后果比较[J]. 环球法律评论, 2003 (6).)自发形成就是人们无意识、不自主地建立规则，通俗地讲，就是约定俗成。规则的自发形成是个缓慢长期的过程，要弄清楚着实不易。

　　法学界有不少学者认为法律规则最早源于禁忌， 因为禁忌是要求人们不准做、不得做，这是源于对自然界的无知而产生的恐惧敬畏，如对神的敬畏、图腾的崇拜。禁忌可能出于一次非常偶然的机会，对这种事物不能碰，担心不洁、危险、神圣。马克思认为规则源于习惯。马克思说过将习惯上升为法律。马克斯·韦伯说： “ 正是经由惯例规则(conventional rules)， 某种行动仅仅事实上的规则性——即习惯——便常常被转化为主要由心理强制保障的、具有约束力的规范。这就是说，惯例创造传统。某些事件会有规则地重现， 仅只这一事实便会赋予它们‘应然性’的尊贵身份。”([德]马克斯·韦伯(M. Weber). 李强译. 经济、诸社会领域及权力[M]. 北京:生活·读书·新知三联书店, 1998.P24.)。社会规则表现为禁忌也好，习惯也好，都是在人们实践尤其是生产实践基础上形成的， 尽管形成伊始可能未意识到、毫无目的。这些规则“不是人为计划产生的， 而是自然成长起来的(gewachsen)。这些规则从个人行为中产生， 只要它们成功地解决了人们的生活问题， 就逐渐作为长期的社会规则被确定下来”。([德] 阿尔弗雷德·席勒, 汉斯-京特·克吕赛尔贝格. 史世伟、钟诚、何广文、沈越译. 秩序理论与政治经济学: 基本思想、概念与方法[M]. 太原: 山西经济出版社, 2006.P44.)可以设想， 规则源于禁止或容许某种行为的存在，并对该行为界定范围，无意识地自然产生， 或者是有意识地通过国家或私人协议而产生，对某些非正式的信念和习惯的遵循，或者由于某种特殊情况下外在权威的强迫。规则使得人际关系规范化，由于对他人行为存在预期，只要是对方遵守规则，具有信任感。

　　规则的自发形成包含两个问题： 规则自发形成的内在机制是什么? 原因何在?

　　一、内在机制

　　我们认为， 规则的自发形成是人们在漫长的共同生活中逐步积累选择的结果， 而不是由人们事先设计出来再付诸实践。规则也是达尔文式的自然选择过程，物竞天择，适者生存，具有一定适应性意义的规则经过筛选而保存下来， 其他人群加以模仿而传播开去。当然这个过程的快慢将由族群统一性和交往程度而定。原始社会的婚姻规则也是自然选择的结果，从一些地方的抢婚可略见一斑。农耕规则就是农民在长期的农业生产中形成的， 市场交换规则也是一系列交换活动而逐步演化的结果。法学界还有一种看法：规则是从共识、习惯、道德再到法律的演变过程。具体而言，先是群体达成某种共识，这种共识具有一定的理性，或许来自于内心的善良、正义感。斗转星移，人们将这种这种共识融合于行为习惯和生产生活。后来这种习惯可能成为道德， 如果不道德，则为人们所不齿。然而，由于道德不具强制性，最后形成具有强制性的族规， 当然这种强制性是本族群力量，也可能由军队、警察、监狱、法庭等强制执行的国家诞生而上升为法律。这种看法颇有道理，因为人们在长期的生产生活交往中达成现代法律、基督教伦理、道德相互渗透，错综复杂;不过，起初的共识未必完全理性，宗教禁忌、习惯、教义就可能如此， 因此我们需要继续追根究底： 起初的共识又是如何达成的? 其实，这就是规则的自发形成过程。笔者以为，该过程可能经历以下几个环节——激发、尝试、传播、定型。

　　1. 激发。可能因为一件偶然的事件，该事件当时来看也许具有某种特殊的意义。像基督教的宗教礼仪，天主教称为圣事，在新教称为圣礼，各派项目、形式、含意各异。但洗礼和圣餐是绝大多数教派公认的圣礼。圣餐是怎么来的呢? 天主教的圣餐仪式称作“弥撒”：信徒不许饮葡萄酒，以无酵面饼表示圣体;东正教使用发酵面饼，信徒允许饮葡萄酒;新教用葡萄酒和面包。尽管各派圣餐内容和次数不尽一致， 但均认为源于《新约·福音书》中“ 最后的晚餐”，那就是耶稣被捕前在最后的一次晚餐上拿起饼和端起酒杯说：“这是我的身体和血，是为免众人之罪而舍弃和流出的。”由此激发基督教会将其演化为圣餐礼，以作纪念。再看中国的一些习俗。清明节是如何形成的，端午节、除夕又是如何发轫的? 也是有传说的。清明节源自春秋战国时期晋文公与介子推的传说， 端午节的传说之一是纪念屈原。除夕过年也有一个传说，每逢农历最后一天，有一只被称作“年”的怪兽就出来到村庄吃家畜甚至吃人，那只怪兽凶猛异常，人们简直无可奈何。所以那天叫做过年关。但是人们发现怪兽遇到红色的东西、火光，听到巨大的声响就深感恐惧惊骇、止步不前甚至落荒而逃。于是人们在怪兽光顾村庄的那一天就贴红色的对联， 红色灯笼高高挂， 放鞭炮， 怪兽再也不敢近前吃家畜害人了，人们再也不会被怪兽折腾，度日如年了，可以安乐祥和地度过那一天。就这样，痛苦难过的一天成为快乐幸福的一天，这就是过年。

　　2. 尝试。就是把那种规则诸如仪式列入行为规范。看看汉肯的一段话：“规范的形成可以这样设想来加以解释，在给定情形下的行动者将可以对他可能获得的各种选择方式都进行一番尝试。只有那些可以得到群体中所有行动者共同承认的行为选择能得到强化、巩固。也就是说， 这种行为能得到所有有关行动者或者说社会系统中的大多数行动者的好评。反之，如果它引起不好的反应的话，那么该行为选择就要倾向于被阻止;因此，只有获得好评的行为可以得到提倡， 从而在系统中对于它的各个成员形成了一种规范，或者说一种行为的标准。

　　构成这些规范的基础是社会系统成员附加在这些标准上的价值。这种价值是同人们遵循或不遵循这些规范时所分别得到的利益和处罚成比例的。规范的形成是经由认同作用或习惯化的过程来强化、巩固的。”([荷]A. F. G 汉肯著. 黎鸣译. 控制论与社会[M]. 北京: 商务印书馆, 1984.P61.)

　　由此可见， 人们在特定情形尝试某种习俗、禁忌、仪式等规则，受到好评。基督教派尝试把圣餐礼作为基督教的仪式，大家没有异议，列入教规。

　　3. 传播。习俗、禁忌、仪式等规则在个别人或少数人当中尝试。人不是离群索居的，随着与其他人群、部落的交往和言语交流，原有人群所尝试的习俗、禁忌、仪式等也逐渐外溢，与之交往的人群、部落、族群等就可能照别人所言而行， 或者照别人做的样子做， 逐渐接受这些习俗、禁忌、仪式等，因而这些规则也就扩散开来，由小范围扩散至大范围甚至整个社会(当然也可能存在相反的情况，即未能扩散)形成溢出效应。比如，圣餐礼，随着新教徒的加入，越来越多的教徒要接受圣餐礼，范围越来越广，甚至穿透国界，在众多教徒之间广为传播。上述的过年、清明节、端午节、中秋节、重阳节等也是如此。这些规则要传播，离不开交往并且受到人们的认可。这种传播方式可能是言传，也可能是身教， 也可能是人们不由自主地受到熏陶感染。这些人可能是师徒、父母、亲戚、朋友之间。除了直接交往外，还有间接传播。现代社会传播手段更是五花八门。随着各国人员往来频繁，习俗等规则也是直接间接传播兼而有之。

　　4. 成型。一大群人，而且时间比较长久地学习接受某种习俗规则，如此才算定型。因为有的规则传播之后，随即销声匿迹。人们起初接受，没经过多长时间，习俗、禁忌就夭折了。时间如此短暂， 谈不上定型。“一定的行为准则已经多多少少是为其中大多数人所承认的。可以得到巩固的行为准则是那些当人们坚持它们时可以对人们有益、而不坚持它们时则可能对人们有害的准则。”汉肯在《控制论与社会》一书中的此言极是。只有规则为大多数人接受，并且得到巩固，尽管其中某些细节可能发生变化，但总体而言还是保留延续。这可以看作定型。

　　人天生具有模仿学习的习性。幼儿是模仿身边的父母亲人朋友，以后交往扩大， 逐步延伸至各种人群，学习各种交往礼仪。也可能成年人有意识地教育，也可能暗中模仿。一些风俗习惯，重阳节登高插茱萸，中秋节吃月饼赏月，就这样在一个地方一群人当中形成。

　　二、深层原因

　　规则自发形成的原因是基于人们对善良和正义的追求， 这只是从人性角度来考察， 但人性不是平白无故的，而是具有深刻的社会原因。恩格斯在《反杜林论》驳斥了杜林的资产阶级道德论、抽象的人性论;阐述了道德的普遍性和特殊性、阶级性和历史性的特点。因此，规则的自发形成是与社会的形成发展始终相伴随。“每一历史时代主要的经济生产方式和交换方式，以及必然由此产生的社会结构， 是该时代政治的和精神的历史所赖以确立的基础。”(马克思恩格斯文集第2卷[M]. 北京: 人民出版社, 2009.P14.)社会是长期发展的历史产物， 经济的发展和利益的分化博弈呼唤新的规则。就道德来看， 恩格斯说：“我们拒绝想把任何道德教条当做永恒的、终极的、从此不变的伦理规律强加给我们的一切无理要求，这种要求的借口是， 道德世界也有凌驾于历史和民族差别之上的不变的原则。相反，我们断定，一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”(马克思恩格斯文集第9 卷[M]. 北京: 人民出版社, 2009.P99)现代市场经济、商品交换，既呼唤基本的道德诚信，也需要法律加以监督。如果没有道德诚信，就可能出现假冒伪劣、坑蒙拐骗。如果没有法律监督，巧取豪夺、欺行霸市就会沉渣泛起。法律具有保护财产的作用即产权规定——财产非经财产所有者同意，不能被使用。早期商品交易经双方允诺即具法律约束力， 这种允诺约束力既非产生于自然， 也不是源于道德，而是历史的约定俗成。这里蕴含的一个前提就是财产权及其交易也就是合同，是何等重要，是文明社会必要的形式。休谟说：“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件……”([英]休谟(David Hume). 关文运译. 人性论(下册)[M]. 北京: 商务印书馆,2009.P528.)。

　　为了更好地理解原因， 我们要尽可能地重视该原因的变异。马克思说：“在宗法制度、种姓制度、封建制度和行会制度下，整个社会的分工都是按照一定的规则进行的。这些规则是由哪个立法者确定的吗?不是。它们最初来自物质生产条件，只是过了很久以后才上升为法律。”(马克思恩格斯文集第1 卷[M]. 北京: 人民出版社, 2009.P624.)确实如此，尽管规则也有纪念的意蕴，但自发形成的目的是人们生存的需要，尤其是落后生产力下的生存竞争，甚至发展。人们在选择各种习惯性行为模式的同时，各种传统、制度、结构和秩序的有关成分也在渐成轮廓。由于各种群体执行这些规则而成功繁衍，而且也在兼容同化外来群体，规则也就四处扩散。恩格斯在《社会主义从空想到科学的发展》中指出：“唯物主义历史观从下述原理出发： 生产以及随生产而来的产品交换是一切社会制度的基础; 在每个历史地出现的社会中， 产品分配以及和它相伴随的社会之划分为阶级或等级，是由生产什么、怎样生产以及怎样交换产品来决定的。所以，一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当到人们的头脑中，到人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当到有关时代的经济中去寻找。”让我们看看市场交易就再清楚不过了。因为私有制的产生， 每个人生产的东西未必完全一样， 而各种生活用品未必能自给自足，于是交换解决问题，起初是物物交换，但太麻烦了，于是产生交子、银子、黄金、纸币、转账、网上交易等。谁都希望交易简便有效。而作为经济人，谁都希望利益最大化。简而言之，就是成本最小化，效益最大化。为此目的，人们就在交易过程中约定俗成，达成一些习惯惯例，这就是规则。休谟就认为：“关于稳定财物占有的规则的确立对人类社会不但是有用的，而且甚至于是绝对必需的……”。分析“科斯定理”(CoaseTheorem)可见一斑(“科斯定理”这一术语,是科斯的同事、芝加哥大学教授、诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒在1966 年版的《价格理论》首先概括， 当然这一基本原理的内容由科斯首先阐发是无疑的)。科斯定理内容为：在一个零交易成本的世界里，只要交易自由，无论怎样选择法规、配置权利资源，最有效率的结果总会产生。我们知道，交易会约定一些地点、价格、交易方式、费用承担，尽量交易成本最小化，而对方一旦违约即要担责。这样，市场交易的约定俗成逐步在鹿特丹货运、卢森堡、民法、合同法以及国际交易惯例得以吸收认可。