涉外离婚诉讼管辖权制度之发展——中国现有规则之检视与重构（上）

摘要 晚近涉外离婚诉讼管辖权制度之发展呈一种动态、综合、体系化进程。离婚实体政策自由化的变迁促使管辖权体系由紧渐宽。离婚冲突规范与管辖权规则交织纠缠，任一方的调整皆离不开另一方之配合。锁住“法院地法”的系属公式，以管辖权规则调控案件与法院地联系的“独动”模式较“准据法”主义下的“联动”模式更优。国籍、住所、惯常居所三大离婚管辖权依据在历史演进中变动共存，有限协议管辖的空间不彰。“非方便法院”、“先受理法院”原则等可对离婚管辖权规则起协调润滑之效，但后者须以区际（区域）框架下法律制度文化之共通性为前提。离婚判决承认机制为预测和检验管辖权规则有效性的最后阀门。我国现行涉外离婚诉讼管辖权规则严重滞后于时代发展，无力回应司法实践之需，亟待反思与重构。

关键词 离婚管辖权、离婚实体政策、离婚冲突规范、离婚管辖依据、离婚判决承认机制

20世纪后半叶以来，人口跨国流动日益频繁，国际婚姻愈发普遍，离婚需求不断上升。在中国，囿于对外开放，始于上世纪80年代并持续至今的“新移民”浪潮，及本世纪初因人口性别比例失调而诱发的大规模“外娶婚”等多种原因，涉外婚姻数量增加的同时，稳定性亦急剧下降，离婚率不断攀升。

适当的涉外离婚诉讼管辖权体系为涉外离婚诉讼当事人获取便利救济之前提。最高人民法院（以下简称“最高院”）2015年2月4日发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）第13条至第16条完全沿袭原《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）之规定，规则失当，体系失调，与司法实践脱节，无法回应社会需求，亟待革新。

环顾国际社会，过去一个多世纪，涉外离婚从价值取向、实体法，到管辖权规则、冲突规范都经历了缓慢而艰难的变革。管辖权之于涉外离婚诉讼尤为重要。除却离婚关切一国在婚姻家庭方面的社会核心价值取向和政策安排；更因在涉外离婚领域，管辖权规则与冲突规范一反常态地牵连纠缠。两大法系涉外离婚诉讼管辖权制度皆逐步历经由紧到松之过程。欧洲本世纪初叶更开始从管辖权规则统一到冲突规范合作之联动，结果却颇受非议。

涉外离婚诉讼管辖权体系适当与否，须置于涉外离婚诉讼法律制度整体框架中考察，包括离婚实体政策变迁之影响，与离婚冲突规范之互动，离婚管辖权依据之取舍，管辖权协调机制及判决承认机制之调节与检验。唯深入剖析涉外离婚诉讼管辖权体系之制度功能，冷静面对两大法系之分歧融合，客观评价欧盟统一立法之成败，理性扬弃各国既有之经验，方可科学合理地重构我国涉外离婚诉讼管辖权体系。

▌一、中国涉外离婚诉讼管辖权体系现状与司法实践考察

在此分别以对现有规则类型化分析，及对涉外离婚案件统计的方式，揭示我国离婚诉讼管辖权体系之现状及所存问题。

（一）现有离婚诉讼管辖权规则之逻辑漏洞

我国目前确定涉外离婚诉讼管辖权的法律依据主要是《民诉解释》第13-16条（原《民诉意见》第13-16条）。另据《民事诉讼法》第259条之规定，以上特殊规则未涵盖之情形适用《民事诉讼法》第21条、第22条的一般地域管辖规定。以下类型化列举我国潜在全部涉外离婚诉讼类型，结合前述规则，试图全面、直观勾勒出我国涉外离婚诉讼管辖权现状及所存逻辑漏洞。假设涉外离婚诉讼双方为变量A、B，取值范围为：内地公民（具有中国国籍且在内地有住所或经常居住地）、出国人员（出国但未在外国定居）、港澳台胞、华侨（已在外国定居）、外国人（包括外籍华人）、无国籍人。

现有规则下，除夫妻一方为我国内地公民（并在内地有住所或经常居住地）之情形无确定管辖权之障碍外，很多与我国有适当联系的涉外离婚案件管辖权依据不明。

首先，《民诉解释》第13-16条的特殊管辖规则以双方均有中国国籍为前提，未考虑涉外离婚诉讼主体身份的多样性。

其次，第13、14条将华侨间离婚诉讼中我国管辖权屈于居住国管辖权之下，自我限制过严，有悖共同国籍国行使离婚诉讼管辖权的通行做法。

再者，当夫妻双方均非内地公民但双方或一方在内地长期居住时，仅有将《民事诉讼法》第21、22条一般地域管辖规则中的“原告”、“被告”解释为包括港澳台胞、外国人、无国籍人等，方能赋予法官管辖权。然我国民事诉讼法体系对“住所地”、“经常居住地”的定义一贯以“公民”而非“自然人”为对象，未给涉外诉讼预留空间。此外，《民诉解释》第13、14条与第15条的立法态度相互矛盾。前者极力避免与华侨居住国的积极管辖冲突，严格限制我国管辖权；后者却在国外方已向居住国法院起诉的情形下，“纵容”国内方向我国法院“一事两诉”。

（二）涉外离婚诉讼司法实践之考察

本部分以“离婚”为案由，以“涉外”、“管辖”为关键词，以2014年全年为时限，分别在“中国裁判文书网”（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）、“裁判文书分享平台”（http://caseshare.cn/）及“北大法宝”（http://www.pkulaw.cn/case/）检索，经去重处理，共得案件269件。以下对这些案件的特征和管辖依据进行统计分析。（略）

以上数据固不足体现我国涉外离婚诉讼司法实践之全貌，但确可反映其特征及问题。单方诉讼率高（88%）为最显著特征。此类案件多为生活在我国内地一方向当地法院诉请离婚，境外一方或经送达未到案，或因无其他送达途径而仅可公告送达，法院最终缺席审判结案。目的为给予国内当事人解除身份关系之救济及再婚之权利，效力主要限于我国境内，无涉境外承认与执行。故此类案件的价值衡量中赋予本国当事人及时有效救济的重要性远高于民事诉讼的国际协调。尤其是一些失败的“外嫁婚”和“外娶婚”，国内一方往往无力赴境外应诉。另，相当比例的案件为二次诉讼或判决不准离婚。说明我国离婚实体法虽总体趋向自由，但以“感情确已破裂”作为判决单方离婚的基础，仍偏向对婚姻关系稳定的维护。

法院确定管辖权时，主要以原告与法院地之联系为基础（84%），比例远高于以被告方为依据（4%）之情形。其次，法院明确援引的法律依据主要是《民事诉讼法》第22、21条对身份关系之一般管辖条款（78%）。《民诉意见》第13-16条之特殊管辖规则的援引率很低（2%）。一些法院适用《民诉意见》第13、16条时，忽略条文中“如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理”、“中国公民双方在国外但未定居”的限定条件，客观效果与直接以共同国籍确定管辖无异。再者，正式法源外，一些法院还发展出其他管辖依据，如原被告双方共同户籍地、婚姻缔结地、婚姻缔结地与单方住所或国籍的叠加，甚至应诉管辖。最后，相当一部分案件（8%）缺省了对管辖权的分析。

法院确定华人、华侨是否在我国内地有住所或居所的方式各异。上诉人唐某与被上诉人徐某某离婚纠纷管辖权案中，二审法院认为当事人虽长期在香港工作，但并未取得居留权，肯定内地法院管辖权。

杨某与骆某离婚纠纷案中，二审法院认为杨某虽获加拿大永居权，但不符合《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发（2009）5号）中“定居”的定义，认定其在国内居住。

钟某与易某离婚纠纷案中，两审法院皆采证明责任的方式认定已获英永居权的被告的居住地，结论却完全相反。一审法院认为被告未提供其在北京连续居住满一年以上的证据，认定其居住在国外。二审法院则采纳上诉人（原审被告）观点，认为应由原审原告证明原审被告居住在国外，因其未能完成该举证责任，故而认定原审被告居住地在国内。

边某与边某某离婚纠纷上诉案中，两审法院皆认为日籍华人双方虽在中国居住即将满两年，但签证到期在即，未来无法继续居留中国，故拒绝行使管辖权。

董某与王某离婚纠纷案中，双方分为加拿大、香港公民，原告近年来居住于中国内地，原告主张以此适用身份关系一般管辖规定。但法院径直缺省对案件管辖权的分析。

可见，因缺少定义自然人在我国境内之住所/居所的适当标准，司法实践亦莫衷一是。

最后，因司法解释允许“一事两诉”，司法实践亦有反映。甚至不乏香港特区、台湾地区法院受理，甚至判决在先，内地法院再次受理之情形。诚然，为保障我国主体之利益，可一定程度容许平行诉讼。但在一国不同法域之间，此做法无疑有碍区际司法协调之达成。

▌二、实体政策变迁对涉外离婚诉讼管辖权的影响

管辖权规则必然体现背后实体政策的价值取向。若某一领域与公共利益联系不强，各国政策趋同，实体法差异不显著，管辖权体系则相对开放；反之，则收缩。各国在离婚实体政策上的谨慎与差异源于相较于其他民事法律关系，婚姻关系更具伦理性和制度性，“是整个社会秩序之基石”。故无论涉外离婚诉讼管辖权历史上重要性之奠定，还是晚近所受之质疑争论，皆可追因至内国离婚实体政策的定位与变迁。

（一）离婚实体政策之回顾——管辖权规则重要性之根源

各国离婚实体政策大抵都经历了从禁止离婚到限制离婚，再到自由离婚的过程。限制离婚主义时代，离婚属国家强制性法律。故相较个人权利与自由，离婚更关乎国家权力、社会伦理及公共利益。该传统对离婚立法的深远影响致使直至今日各国的制度设计仍不能将离婚纯粹视为私人事项，而需融入国家的公益考量。

传统冲突法中，具有国家强制性色彩的离婚法往往落入“公法禁忌”范畴——仅有本国公法是否适用的问题，无适用外国公法之空间。故仅需依管辖权规则划定本国离婚法的适用范围。此即为普通法上离婚冲突规范长期被管辖权规则吞没之根源。传统普通法将离婚视为对物诉讼（或准对物诉讼），甚至被认为关涉丈夫、妻子和国家三方利益，仅夫妻共同住所地法院有权管辖。以此确保案件与法院地之间最为密切之联系，亦使法院地法因与夫妻共同住所地法重合而获得正当性。

同期大陆法国家虽将离婚管辖权规则与冲突规范分离，但实际效果与普通法国家相去不远。大陆法国家在管辖权规则及冲突规范上皆采“本国法”主义。一则有且仅有夫妻双方或一方的国籍国有管辖权，再则受诉法院仅能适用国籍国法。因管辖权规则在前限制，纵存独立冲突规范，亦无适用外国法之可能，国籍国法与法院地法实际重合。严苛体制导致离婚领域出现大量法律规避案件，即当事人通过取得他国国籍获取该国法院离婚判决，以规避本国禁止或严格限制离婚的法律。

故因传统离婚实体政策的性质，涉外离婚诉讼管辖权在严格受限之时也彰显了重要性。

（二）离婚自由化进程中实体政策与管辖权规则之相互影响

20世纪初，各国尚对离婚严加限制；该世纪末，各国离婚实体法普遍趋向自由，国际私法规则亦随之而动。很难说离婚实体法与管辖权规则中谁率先开启了变革。普通法系离婚管辖权最初的松动，并非源于离婚实体法的自由化，而是为救济被丈夫遗弃的妻子。英国采渐进方式，在坚持妻子的住所附属于丈夫的前提下，为便利其离婚而创设某些例外；后逐渐废除妻子的依附住所。美国则直接以离婚为目的赋予妻子独立住所。

从限制离婚主义迈向自由离婚主义的进程中，实体法变迁与管辖权松动呈作用与反作用之态。无过错主义的兴起使离婚实体法在个人与国家的利益衡量中向个人权利倾斜，为管辖权规则的松动奠定基础。同时，因个别离婚实体法已自由化的法域率先放宽管辖权，吸引其他法域的个人前往获取离婚判决，与其他法域形成竞争，从而加速离婚实体法自由化的整体进程。

无过错主义主导的时代，为当事人提供便利的救济途径在离婚诉讼管辖权的价值谱系中变得尤为重要。至此，无论普通法系的住所，或大陆法系的国籍，都难以保持排他性优势。欧盟国家无分法系，皆吸收惯常居所为离婚诉讼管辖权依据，有的国家还引入了密切联系、必要管辖作为补充管辖依据。美国法院并不对住所进行实质审查，且在很多州其内涵已演化为与居所基本无异。此外，自《冲突法重述（第二次）》起还将配偶任一方与法院地的合理联系作为补充管辖基础。

欧盟的《布鲁塞尔Ⅱa》将离婚诉讼管辖权规则松动的趋势推至极致。作为两大法系利益妥协的产物，其糅合惯常居所、国籍和住所，设置七种无等级之分的管辖权基础。当用尽此七种依据仍无法确定管辖之时，可适用成员国国内法的剩余管辖基础。此外，草案阶段的《罗马Ⅲ》便试图加入有限协议管辖，至今仍被《布鲁塞尔Ⅱa》适用报告倡导。该套管辖权体系虽可保障涉外离婚诉讼的便捷性，却无法保证当事人和管辖法院之间的适当联系，从而导致择地诉讼、判决缺乏可预见性和确定性。

正所谓成败皆萧何。欧盟离婚管辖权规则、冲突规范一体化进程无论进退，推动力与掣肘都在离婚实体法。本世纪初叶，欧盟可谓推动离婚自由化的急先锋，不仅致力调和管辖权规则和冲突规范，更试图统一离婚实体法，并将同性婚姻合法化提升至人权高度。但该过程并不顺畅——无论是《布鲁塞尔Ⅱa》的饱受非议，还是《罗马Ⅲ》艰难产出，又或是统一离婚实体法，至今之前途未卜。究其根源，还在于各成员国离婚实体法的自由化程度迥异，文化与法律价值多元，实体法差别依然显著。

跳出欧盟法与其成员国内国法的胶和叠加，就单个国家而言，离婚实体法往往决定管辖权规则的边界。如实体法上不承认同性婚姻、多偶制婚姻的国家，在离婚管辖权规则上亦不会包含此类案件。故该类案件对法院地公共利益的维护，并非通过法律选择之后的公共政策保留制度，而应在管辖权确定环节便已过滤。

▌三、涉外离婚诉讼管辖权规则与冲突规范之互动

管辖权规则与冲突规范通常彼此独立，但二者在离婚领域却牵连纠缠。普通法离婚管辖权规则吞并冲突规范的传统自不待言；即便欧盟离婚国际私法一体化进程亦是如此——《罗马Ⅲ》本就是为补救《布鲁塞尔Ⅱa》之不足而酝酿；结果却并不如意。故探究涉外离婚管辖权体系的制度功能，离不开其与离婚冲突规范之互动。

（一）“法院地法”主义、“本国法”主义、“准据法”主义之争

离婚实体法尚严之时，狭窄的管辖权规则将准据法牢牢锁定于两大法系各自的属人法。离婚系属公式的“法院地法”与“国籍国法”之争，不过是“住所地法”与“本国法”之别。普通法系的“法院地法”等同“共同住所地法”，从形式到实质都为单边冲突规范。大陆法系的“国籍国法”亦重合“法院地法”，虽具双边冲突规范之形，仅有单边冲突规范之实。离婚实体法和管辖权规则渐宽之后，离婚系属公式之争才正式登场。

管辖权规则的松动直接对“法院地法”主义形成冲击。国际私法的目标是指引适用与法律关系联系最密切之法域的法律。故“法院地法”的单边冲突规范，常需伴有严格的管辖权规则进行反向平衡，以保证准据法与案件的密切联系。当管辖权规则不再能确保案件与法院地的强烈联系，适用法院地法便失去正当性。

批判不仅来自对立阵营，普通法系内部也在反思。在美国，早在1954年，Alton v. Alton.案的反对意见，便指出因法院地与案件缺乏联系，故应依正当程序条款适用与案件具有联系（夫妻双方共同住所）的其他州的离婚法。有冲突法学者亦指出法院地法和夫妻双方共同住所地分离之后，美国最高法院在一系列案件中，错失将离婚管辖权规则与冲突规范分离的契机。英国也在“法院地法”一般规则之外为受犹太宗教法影响的离婚设特别条款。虽质疑不断，“法院地法”主义在普通法系的根基仍坚不可摧。此外，历属大陆法系的瑞士亦采“法院地法”主义。

有别于“法院地法”主义，对“本国法”主义的根本攻击，其实是对“国籍”作为现代社会属人法连接点的质疑。“本国法”主义的离婚冲突规范在形式上多为双边，故即便管辖权体系松动，仍可以冲突规范指引适用当事人本国法；但因人口跨国流动的频繁，个人经济社会生活的重心常与国籍分离，本国法未必与案件联系最为密切。目前，传统采“本国法”主义的离婚冲突规范已或多或少多边化，加入更多选择性连接点，以缓解“国籍”的僵化，保证准据法之适当。至此，“准据法”主义取代“本国法”主义，与“法院地法”主义成对峙之势。

“准据法”主义在《罗马Ⅲ》中占绝对优势。为实现法律确定性、可预见性、灵活性和司法救济畅通的目标，其采用主客观方法兼顾、多层次的冲突规范。但无论有限的主观选择，还是主观选择缺位时的客观规则，“法院地法”皆列“惯常居所地法”、“共同本国法”之后。此安排被“法院地法”主义国家所抵制，终致欧盟离婚准据法难以统一。

（二）“独动”或“联动”——冲突规范与管辖权体系之进退

“法院地法”主义锁住冲突规范，以管辖权体系收放回应离婚实体政策变动，可谓“独动”模式。“准据法”主义下，管辖权体系与冲突规范此消彼长，逆向而动，谓曰“联动”模式。二者孰优孰劣，须从国际私法的制度功能剖析。

若仅以“冲突正义”为目标，“联动”模式无疑更优。“冲突正义”认为国际私法的根本任务是用价值中立的冲突规范为案件指引空间上最为适合的法域，而不论最终处理结果如何。故当离婚管辖权舍联系之密切，求救济之便利时；冲突规范就当逆向而动，指向与案件联系最密切的法域，以实现确定性、可预见性和判决一致性。但上述空间法律选择方法仅考虑适当法域，不问所指引法律的实质内容，故其所称确定性和一致性的目标实际不过是个假象。当代国际私法普遍在“冲突正义”之上加入“实质正义”考量，追求正确的法律秩序和结果。若论“实质正义”，无论公共利益维护，还是私人权利保障，“联动”模式都未必优于“独动”模式。

适用法院地法无疑是实现一国离婚实体政策最为直接的途径。平等对待内外法律制度不过是冲突法的理想主义，现实却多倾向本国法优越主义，尤其是保护法院地及本国当事人的利益。“本国法”主义的初衷，也不过是移民输出国为扩大适用其法院地法，而非真地对内外法一视同仁。

“联动”模式下，“准据法”主义的支持者的理由之一便是，即便存在双边或多边离婚冲突规范，绝大多数案件因与法院地的联系，依然会适用法院地法，故而不致引发大的程序与法律适用困难。纵使冲突规范指向外国法，若该外国离婚法与法院地离婚实体政策严重冲突，其适用亦终会被阻断。如一些采“准据法”主义的国家制定有特殊情形下适用法院地法的例外规则，以防外国离婚法过于严苛。

此外，反致和公共政策保留亦可达此种效果。相比直接适用法院地法，上述方式对法院地离婚实体政策之维护皆相对迂回。在一国自足体系中，此种“迂回”不仅无必要，甚至平添负担。

晚近各国离婚诉讼管辖权体系虽都有松动，但总体松动至何种程度，完全受控于内国立法或司法机关。另外，国内管辖权协调机制及国际判决承认机制，都可约束一国的离婚管辖权体系不至于失之过宽。

《布鲁塞尔Ⅱa》的问题为多重因素叠加所致：为调和两大法系的管辖权依据，其二者兼取，形成宽泛且无等级之分的离婚管辖权体系；为协调平行诉讼，其采“先受理法院”原则，抑制普通法国家“非方便法院”原则的调节功能，加剧选购法院现象；为促进判决自由流通，其禁止审查原判决法院的管辖权。宽泛的管辖权体系加上基本失效的协调机制，最终迫使欧盟将纠偏压力落至冲突规范的协调。

就理论而言，若所有法院均适用统一的冲突规范，可抑制选购法院现象，但并不能根除。一旦该统一的冲突规范采取多选择、开放性模式，前述功效就将大打折扣。《罗马Ⅲ》便是此种情形，且因其适用范围有限，加入国与非加入国在冲突规范上的差异更限制其功能发挥。上述问题在单个主权国家之内完全可避免。

对“独动”模式最大的质疑问题在于，宽松的离婚管辖权规则如何保证法院地与案件的密切联系。但只要将一国整个离婚制度纳入考量，此担忧便不足为虑。通常离婚管辖规则、冲突规范仅及于身份关系的解除。因离婚所生之财产分割、夫妻扶养、子女抚养等事宜皆有各自的管辖规则、冲突规范调整。的确，“准据法”主义更利于由单一法院审理离婚及其全部附属事项，且将它们的准据法统一到当事人的“属人法”上；而“法院地法”主义则采分割的方式使法院地法的效力并不当然及于离婚附属事项。尽管各国离婚实体法仍存差异，但在允许解除身份关系，赋予再婚权利上基本可成共识。若外国法因限制离婚而与法院地法冲突，法院地法优先主义不仅无可厚非，更为救济私人权利之必要。理性的离婚诉讼当事人在多个有管辖权的法域间选择之时，也必然倾向利于身份关系解除者。

若论当事人诉讼之便利，“独动”模式亦优于“联动”模式。“独动”模式下当事人仅需依一国离婚管辖权规则与实体法便可预见案件结果。而“联动”模式下，除离婚管辖权规则外，还需分析衡量冲突规范可能指向的多个法域的离婚实体法，可预见性差。且“独动”模式下，至少离婚事项本身无需牵涉外国法查明（或证明），于当事人、法院两便，利于保障诉讼效率。

我国《涉外民事法律关系适用法》第27条坚持诉讼离婚采“法院地法”主义的传统。另，实证研究所显示单方离婚案件中较高的二次诉讼及判决不准离婚的比例，说明我国离婚实体法对婚姻稳定等社会价值之重视。此实体政策亦最适由法院地法彰显。故当务之急是构建适当的管辖权体系。但该法第26条在协议离婚上吸收“准据法”主义。首先允许于单方经常居所地法、国籍国法间选择。协议离婚属两愿离婚，赋予当事人有限的意思自治空间并无不妥。理性的当事人必然选择其熟悉且青睐的法律体系，故无缺乏可预见性及外国法证明困难之忧。但当缺乏当事人合意之时，就应直接适用类似于法院地法的办理离婚手续机构所在地法律，而不应插入共同经常居所地法、共同国籍国法的逐级递退。除“准据法”主义本身之不足，更因民政机关职能之所限。外国法查明在法院都非易事，何况民政机关。