非法证据排除规则的范围和程序研究

非法证据排除规则的范围和程序研究

东明县人民法院  张国华 景圣磊

论文提要：随着中国司法改革的推进和刑事法律逐渐趋向于保护人权的方向，作为刑事法律运用中至关重要的非法证据排除规则成为理论界和实务的关注点，国内的刑事法律在理论上对于非法证据排除规则的议论一直在持续。从刑诉法规定看，中国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，造成实践操作各种困难，本文将针对目前刑事法律运用中的操作做剖析，以期明确该规则的范围和程序运用。（全文共8156字）

    关键词：非法证据  排除范围  排除程序

以下正文

    一、非法证据的概念

“非法证据”是“合法证据“的对称，是因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。[[1]]

我国证据的合法性必须符合以下四个条件：一是证据必须具有合法形式；二是证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用；三是证据必须有合法的来源；四是证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。

    二、非法证据排除规则的范围

非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，大都制定有非法证据排除规则。它通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。“非法”者，本为非法取得之意；“排除”者，初指非法证据不得在刑事审判中采纳为不利于被告的证据，后扩大到包括在审前程序中不得以非法取得的证据为根据签发逮捕证和搜查证等司法行为，以及被告方可以法院未排除非法证据为由进行上诉和请求最高法院审查案件。以上是美国法律对于非法证据排除规则的理解。

在我国，《刑事诉讼法》第五十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪，《刑事诉讼法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证。通过法条的表述可以看到，非法证据排除的范围包含：一是“刑讯逼供”获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是采用暴力、威胁等方法收集的证人证言和被害人陈述；三是通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证。

    （一）犯罪嫌疑人、被告人供述中“刑讯逼供”的解释问题

《刑事诉讼法》第九十五条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。我们发现该条规定对于“刑讯逼供”给出了解释，但仍需注意的是“剧烈”的具体内涵和必要性条件，“迫使被告人违背意愿供述的”，究竟何种程度的疼痛能认定为“剧烈”呢？从实务角度可以从以下几方面进行分析：

    1、侦查策略中强调的高压态势，往往会不可避免的带有轻微的人身接触、打骂，这属于不规范的审讯行为，虽然属于有辱人格的不人道的行为，但未对犯罪嫌疑人和被告人造成肉体或精神上剧烈痛苦而不构成刑讯逼供，当然，像这种不规范的审讯行为仍然属于非法审讯，仍需对相关责任人员进行处罚，只是不用排除相关证据。

    2、在认定是否“剧烈“时应当考虑每个人的个体差异和精神状况。所谓疼痛和痛苦剧烈与否，本质上还是个人的主观感受问题，这只能在具体个案中针对具体个人来认定，比如身体耐受力强的特种兵和没有经过特殊训练的普通个体，在疼痛是否“剧烈”的感受上肯定不会相同。

    3、在运用经验法则依据常识判断出现困难时，应当要求医生介入运用医学标准进行判断。疼痛的等级标准和表像属于专业性较强的知识，在运用常识判断无法得出结论时，要积极寻求专业人员的帮助。

    4、在实务中还存在一种情况，即侦查人员使用了多种违法方式进行审讯，包括肉刑和变相肉刑，但是每一种方法都不过分，没有达到“剧烈”的程度，那么该种讯问方法下得出的证据是否可以纳入非法证据排除的范围呢？笔者认为，不应简单的将各种违法方法叠加，因为判断刑讯逼供是否达到强烈的程度，本身就是个综合认定的问题，必须依据行为的强度和被害人身体和心理承受力综合判断。如果单一的行为无法达到强烈，但是叠加的方法达到了“剧烈疼痛或痛苦”的效果，就应当认定为刑讯逼供。

    （二）证人证言、被害人陈述中的引诱、欺骗性取证

《非法证据排除规定》之前的立法和司法解释均将这两种取证与刑讯逼供并列纳入非法取证手段，予以明文禁止。修改前的《刑事诉讼法》第四十三条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。修改前《刑事诉讼法》解释第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。

《非法证据排除规定》颁布实施以后，第一条、第二条明确将排除非法人证的范围，限定于“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得证人证言、被害人陈述。”据此可以认为，威胁、引诱、欺骗的方法已经是实际上不为法律所禁止，只有一种例外，即以威胁、暴力方法获取的证人证言和被害人陈述才被禁止。可见《非法证据排除规定》对之前的《刑事诉讼法》进行了限缩解释，随之而来的《刑事诉讼法》进行修改，对此进行了确认，以确保法律位阶更高层级的法律认可。

威胁、引诱、欺骗性取证，在实务中更多的被称为“侦查策略”，实际上就是侦查策略的合法性问题。侦查策略实质上是指侦查机关为了查明案情、查获证据而对法定侦查措施的一种灵活性运用，尤其必然性和必要性，虽然修改前的《刑事诉讼法》明令禁止威胁、引诱、欺骗性取证，但实践中从未真正得到执行。[[2]]司法实践中，引诱和欺骗含义及标准目前无准确界定，侦查实务中的讯问和询问中很多涉及到心理较量的语言、行为和策略，都不可避免的带有引诱和欺骗的成分，因此这两种取证并未纳入非排范畴。但需要指出的是，引诱和欺骗性取证必须遵守基本的社会道德，不得突破底限。

1、威胁型取证，更多的是存在于针对犯罪嫌疑人和被告人的讯问中，往往采用言语威胁，给犯罪嫌疑人造成心理上的高压态势，分为以下几种情形：（1）以不合作将会面临刑罚上的重罚相威胁。如：坦白从宽、抗拒从严；不说是吧，那我就往严重了记，多判你几年。（2）以不合作将会导致被羁押相威胁。如：不老实交代就把你关起来；你不主动交代，我们就拘留你。（3）以不合作将会追究其亲友之刑事责任相威胁。如：你不老实交代，就把你老婆儿子也抓起来。（4）以不合作利益受损相威胁。这是贿赂案件中常见情形。虽然此类言语上的威胁造成了犯罪嫌疑人和被告人的心理压力，会影响其供述的自愿性，但这并未被现行的法律所禁止，不同的是，如果此类方法用于向证人取证和被害人陈述时，将不被允许。

2、引诱型取证，实践中往往是利诱，就是允诺给予被取证人一定利益，以此促使对方做出供述或作证，包含以下几种情形：（1）以合作将会获得刑罚或者强制措施上的减免引诱供述。如：你交代了就给你取保了；把钱退了就没事了。（2）利用犯罪嫌疑人生理弱点进行引诱。如：提供香烟。（3）利用金钱、利益进行引诱。如：允诺给予证人或者家属费用，换取其证词。

3、欺骗型取证，该类取证方法包括隐瞒真相或虚构事实的方式，具体分为以下几种情形：（1）虚构事实型，具体又分为虚构事实和虚构证据。如：测谎通过却说未通过，换取供述的改变；你以为你不说就没事了吗，你同伙已经全说了；你以为做的很干净是吗，有人看到了；出示虚假的物证书证。（2）隐瞒真相型，具体又分为三种情形。如：隐瞒目的，以调查其他事实为名隐瞒真实侦查目的和对象；隐瞒身份，侦查中常用的换装侦查；双重隐瞒，我们常常会遇到的或听到的钓鱼式侦查和卧底侦查等。

虽然引诱、欺骗的取证方法违背列为非法证据排除的范围，但是对行为合法、合理性要进行有效区分，取证方式不得有碍法秩序的形成，侦查手段和方式不得破坏现有法秩序，不得违反现行法规范，另外还有法律上的明确授权，上级侦查首长同意并授权。侦查机关在适用引诱欺骗性取证时不得产生过高的道德成本，不得使社会受到良心上的冲击。

    （三）非法物证、书证

《刑事诉讼法》第五十四条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，应当排除。

物证、书证均以客观实物上承载的信息来证明案件事实，具有稳定性、客观性较强的特点。美国著名物证技术专家赫伯特.麦克唐纳说过：“在审判过程中，所有人都会撒谎，但惟独物证不会说谎”，我国刑事诉讼法在证据种类中将“物证、书证”列为证据种类之首，体现了立法者对于该类证据的重视。在非法证据排除规则当中，物证、书证的排除并不属于绝对排除范围，而是要满足三个条件：一是收集程序违法，二是可能严重影响司法公正，三是经过了瑕疵补正。

物证、书证的收集程序上，违法之处包括：违法搜查、扣押、监听、诱惑侦查、密搜密取等严重侵犯公民基本权利的重大违法事项，但我国的法律对于该项规定过于粗糙，缺乏门槛限制，基本处于“自我认定、自我授权”的状态。而“可能严重影响司法公正”又属于主观认定的范畴，目前并没有界定的标准，给实务操作造成很大困难。

    三、非法证据排除实务中争议较大的三个问题

    （一）重复自白

口供在我国的刑事诉讼中一直被列为“证据之王”的地位，但由于言词证据的主观性和不稳定性的特点，在口供的获取方式上常常存在非法证据，很多冤假错案也主要是因为言词证据的获取方式上出现了重大违法。[[3]]当犯罪嫌疑人、被告人声称收到侦查机关的刑讯逼供，而控方又不能排除合理怀疑证明审讯的正当性时，对于后续供述即重复自白效力如何看待，是目前刑事诉讼实务中的一个突出问题。

依据非法证据排除规则，以刑讯逼供等非法方法获取的有罪供述是非法证据，不具有证据能力，应当予以排除，但是，非法证据排除规则的效力，只能及与刑讯逼供等非法取证行为之间存在因果关系的证据，而在实务中，特别是证据体系中只有口供的案件中，犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述可能前后多次反复供述，其中，有的可能是侦查机关在取证前实施了刑讯，进而获取口供，但也有可能是合法的获取口供，并不涉及违法取供的问题，那么对待这两份口供是一体排除还是区别对待呢？一方面，依据法理，非法证据排除规则仅适用于采用刑讯逼供获取的口供，对于经合法审讯获取的口供，当然不能排除，但另一方面，第二份口供内容与第一份口供内容重合，若仅排第一次口供而不排除第二份口供，那么第一份口供的排除将会失去意义，侦查机关可能会在实务中毫无忌惮的采用刑讯方式取得第一次口供，然后再经合法审讯获得第二次口供，以此规避非法证据排除规则的约束，架空非法证据排除规则。

笔者认为，“重复自白”是否应当排除的问题，本质上是一个价值选择问题，排除重复自白，可能会影响定案证据链的形成，尤其是在我国当前，口供仍然在证据体系中占据主导地位的情形下。但是，如前所述，若允许重复自白作为证据使用，则架空了非法证据排除规则，对于刑事诉讼保障人权的价值取向彻底颠覆，是在很难抉择。但是，任何一种价值选择都应当是有主体性的，一项法律或制度设计应当从本国国情出发，体现合理性的制度安排。考虑到目前我国刑讯逼供的现象屡禁不止，因此导致的冤假错案泛滥，必须确保非法证据排除规则的良性运转，防止部门配套制度将其架空，因此，笔者认为，对于重复自白，应当予以排除。

    （二）毒树之果

所谓“毒树之果”，是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，意指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据(衍生性证据)”。[[4]]以非法手段所获得的口供是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。

“毒树之果”原则作为非法证据排除的规则，对遏制办案人员刑讯逼供，保护刑事被告人的基本权利有着进步作用。二十世纪六十年代美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则，即“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力”。

反观我国，毒树之果理论在刑事诉讼法中并没有确立，在司法实践中，大量的侦控证据本质上就是毒树之果，比如，侦查机关先是通过刑讯逼供手段获取了口供，再依据口供的内容实施搜查获取了该案物证，原始证据（口供）和衍生证据（物证）之间存在间接因果关系，鉴于此，我们将衍生证据的取得视为原始证据的放射性效力延续。

司法实务中特别是职务犯罪领域，因案件类型的特殊性，很大比例的受贿罪案件的证据体系中只有言词证据，证据种类比较单一，经常存在毒树之果证据的出现，但实务中对毒树之果的证据效力很少予以效力性认定。笔者认为，如果侦查机关的取证触犯排除规则，应当适用“毒树之果”理论，产生波及效应。原则上侦控机关的后续口供均以波及效应为由予以排除，若属于技术性违法，则适用稀释效应，对于证据的证明力产生削弱效果。

    （三）拘留前采用刑讯方式的羁押性讯问

实践中经常遇到犯罪嫌疑人被以调查为名或者其他名义叫到办公地点，在办案场所遭受讯问，以该讯问笔录作为证据使用的情形。还有一种情形是纪委的“双规”行为产生的讯问材料。

第一种情形，属于刑事诉讼法规定的传唤和留置盘问，对于传唤和留置盘问的时间，法律予以了限制性规定，但是，传唤和留置盘问期间采用何种方式进行讯问或询问，目前法律并没有明确的规定，实务中经常出现侦查机关为了获取口供的突破，以刑讯方式取得第一份口供，继而依据该口供进行侦查，但是因该口供的取得产生在拘留以前，并不在严格的刑事诉讼期间，所以对于该期间取得非法口供侦控机关会在后续的诉讼过程中将证据合法化，实质上就是上述重复自白的情形。

笔者认为，若在传唤和留置盘问期间采用刑讯等非法方式取得口供，应当依照非法证据排除规则处理，因侦查机关的公权力介入导致的公民人身权利受损的情形应当纳入非法证据排除规则的外延范围之内。

第二中情形，分为两种情况，一是纪委和检察机关联合办案，这样纪委在双规期间取得的口供材料可以直接用到刑事诉讼进程中，而是纪委独立办案，之后移交检察机关，这种情况下，检察机关需要将纪委取得的口供材料进行合法性转化，简单的说就是检察机关依据纪委的材料重新讯问，将口供转化为刑事证据。

笔者认为，在这两种情形下取得口供是否具有证据的证明力，需要考虑在口供取得时是否存在刑讯逼供和暴力、威胁情形。若存在，定排除。

实务庭审中，经常出现的控辩双方对于该种证据的辩论往往出现白热化状况，原因在于该情形在法理上归属于沉默权的内容，但目前我国法律并未赋予犯罪嫌疑人该权利，相反的，刑诉法中规定的是如实回答的义务，因此给审判人员造成很大困扰。

    四、非法证据排除的程序

《非法证据排除规定》中最为人称道的是第三条至第十三条，关于非法证据调查的程序规范，从而使非法证据排除规则具有真正的操作可能和适用空间。人民法院的庭审程序是调查非法证据的主体部分，它要求人民法院就非法证据之指控，通过听取控辩双方的举证和质证，就指控是否成立，非法证据是否排除做出裁判。我们把非法证据排除问题分为举证主体、庭审调查方法、庭外调查方法进行分析论述。

    （一）举证主体

当犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出非法证据排除的动议后，人民法院决定进行非法证据调查，这就涉及到一个关键性问题，谁来承担证明侦查机关的侦查行为系违法的举证责任。

英美和大陆法系国家均规定，应当由控方来承担证明侦查行为合法的举证责任，我国的《刑事诉讼法》亦规定了提出非排动议的主体需要提供线索和材料，而在审查程序开始以后，更多的举证责任主要分配在检察机关。[[5]]因理论和实务中均认为，有关直接影响被告人罪责存在与否及范围的所有与实体法事实有关者，检察机关皆负举证责任，这里面还有一个问题需要注意，就是犯罪嫌疑人、被告人及其律师提出“相关线索和证据”这属于客观性标准，但是在司法实务中，相关线索可以提供，至于证据，由辩方来提供显然不符合情理，笔者认为，由于我过法检完成打击犯罪的同盟关系客观存在，配合大于制约，法庭对非法证据的审查不应启用相对苛刻的标准，只要提供相关线索即可证明非法证据的存在。

    （二）庭审调查方法

庭审中，人民法院对于非法证据的调查应当确立证明责任的分配原则是“辩方建立争点，控方证明争点不存在”，辩方建立争点的内容，依据《非法证据排除规则》的规定，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料，控方证明不存在争点的责任内容，是要确实、充分的证明审前供述的合法性。

辩方建立争点的标准应当是，其提供的线索应当具有一定得可信度，但是这种可信度的要求鉴于辩方的取证能力和权利有限，不应要求过高。控方证明争点不存在的标准，要求控方又针对性的逐一对辩方提出的非法取证事实情节的不存在，如果证据没有达到确实、充分的标准的，应当形成非法证据存在的内心确认。[[6]]

    （三）庭外调查方法

在非法证据排除的庭审过程中，辩方往往提出申请调取侦查机关的讯问同步录音录像，但是人民法院在依据辩方申请要求控方提供时，往往遇到控方以各种理由拒绝提供的情形，比如：同步录音录像设备损坏，在工作完成以后才发现。

目前我国对于同步录音录像的证据地位并没有确立，控方在庭审中往往以录音录像不是法定的证据种类为由拒绝提供，笔者认为，在辩方提供申请，人民法院要求控方提供同步录音录像时，控方未能提供的，无论何种理由，都应认定为控方证明争点不存在的证据没有达到确实充分的标准。

庭外调查往往还涉及到，人民法院的法官到被告人被羁押的看守所调查，关于被告人出入监所的记录、同监室人员的证言以及其他物证、书证，因辩方的取证能力限制，上述证据只能有人民法院依法调取，实务中应当对此加以重视。

    五、立法建议

当前我国的立法对于非法证据排除已经取得了很大的进步，但是针对实务中的问题，笔者认为，在沉默权和律师在场帮助权尚未确立的情况下，应当严格落实非法证据排除规则。

（一）宪法中增加“不得强迫自证其罪”的权利。不得强迫自证其罪是现代法治国家刑事司法的一项重要原则，也是现代法治国家为犯罪嫌疑人、被告人设立的一项基本权利。[[7]]从世界其他国家和地区的已有的立法文本来看，很多都将不得强迫自证其罪作为公民的一项宪法性权利，虽然我国的《刑事诉讼法》增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。但是作为公民的一项基本的权利，应将该项权利体现在宪法中，以便该项原则真正落到实处，从而实现全面依法治国的目标。

（二）严格落实证人出庭制度。证人出庭作证制度的建立，被誉为2012年刑事诉讼法修正案的“亮点”之一。的确，证人不出庭、书面证言滥用，已被公认为是我国刑事诉讼制度的“痼疾”之一。本次刑诉法修改对症下药，在立法上明确了证人出庭的范围，加强了对证人的保护，这对于敦促证人出庭作证以及核实证据、查明案情、正确判决均具有重要意义。然而，我国新刑诉法一方面通过立法构建了证人出庭作证制度，甚至强制证人出庭作证，但另一方面却又不明文禁止书面证言的使用。这就使得司法实务中即使证人不出庭，书面证言仍可在法庭上使用，并且只要经过质证，可以确认其真实性的，即可作为定案的根据。这一作法，实际上将使得证人出庭作证制度因为缺乏法律后果上的保障而成为一种“空中楼阁”。所以，要严格执行证人出庭作证制度，特别是定案依据中只有言词证据的情况下，证人不出庭，将会架空非法证据排除规则，应当确立证人庭审证言对于定案依据的效力唯一性。

（三）非法证据排除中涉及到的同步录音录像，应当建立强制性规则。对于涉嫌非法取证的同步录音录像，必须提交法庭，否则承担不利后果。

    结束语

非法证据排除的目的在于防止法律实施公权力侵犯公民的宪法性权利，因此需要在宪法中限制公权力的侵犯可能性，刑法的首要目的在于教育和预防功能，在刑事诉讼中应当考虑社会效果和法律效果的兼顾，公民的人身权利遭受公权力的侵犯是专制国家的固有特点，我们应当从源头上杜绝。