【关键词】

　　雇佣关系  雇主责任  无过错责任  个人合伙

　　【裁判要点】

　　雇佣关系是用人者与被使用者之间形成的法律关系。当雇员在为雇主所要求的行为时自身受损，则雇主应当对雇员的损害承担无过错的侵权赔偿责任。

　　【案例索引】

　　一审：曹县人民法院（2013）曹民初字第59号；合议庭组成人员：张庚镇、张朝领、吴志杰；审结时间：2013年9月26日。

　　【案情及审判】

　　原告：王广连，女。

　　原告：吕园，女。

　　原告：吕红，女。

　　原告：吕争，男。

　　共同委托代理人：崔富国，山东汤都律师事务所律师。

　　被告：王广清，男。

　　委托代理人（特别授权）：李志伟，山东君诚仁和律师事务所律师。

　　原告王广连、吕园、吕红、吕争诉被告王广清提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月24日公开开庭进行了审理，2013年2月4日双方当事人向本院申请庭外和解，期限3个月，期满双方未达成和解意见，本院于2013年8月8日第二次公开开庭进行了审理。原告王广连、吕园、吕红、吕争及其委托代理人崔富国，被告王广清及其委托代理人李志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　四原告诉称：原告王广连的丈夫即另三原告的父亲吕付河受被告王广清雇佣，在为他人建房过程中，因被正在二楼作业的吊车的吊钩将支撑二楼楼板的立柱撞倒，导致吕付河从二楼随楼板掉下摔死。事故发生后，被告送去10000元现金和10条将军烟后，不但不再积极处理，反而躲避不见。被告作为吕付河的雇主，应当承担赔偿责任，请求依法判令被告支付死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计196386.50元。

　　被告辩称：其与吕付河及其他建筑队成员共同劳动，共同决定重大事务，与建筑队成员之间属于个人合伙关系而非雇佣关系，且其与吕付河的死亡之间也不存在法律上的因果关系，不应对吕付河的死亡承担赔偿责任。吕付河死后，经施工队所有成员同意，大家拼凑现金10000元及10条将军烟送给原告，也是从人道主义出发给予的适当补偿，不是给原告的赔偿款。

　　四原告为支持其诉讼主张提供的证据有：1、四原告的身份证、常住人口登记卡及索引表以及吕付河的常住人口登记卡各1份，用以证明四原告系本案适格诉讼主体及与吕付河存在的亲属关系；2、证人都建银的当庭证言，用以证明被告与吕付河之间系雇佣关系。该证人陈述，事故发生时其正在现场南20多米处用小车推砖，并没有看到事故发生的过程。此前其本人跟被告只干了十多天的活，工资本来应从被告那里领，因发生了事故，十多天的工资也没领取。在干活过程中受被告指挥，被告如缺工一天是否有被告这一天的工钱其本人不清楚。

　　被告对四原告提供的上述证据提出如下质证意见：对证据1无异议。对证据2提出异议，认为证人陈述的跟被告干活的提法与实际不符，实际上是这些建筑工匠一同干活，不存在谁跟谁干活的问题。证人提到的工资只是根据工种和工时进行分配的共同收益。

　　被告为支持其诉讼主张提供的证据有：1、被告王广清的身份证1份，用以证明被告的身份情况；2、证人王广仁当庭证言，该证人陈述，其本人受王广清的指派负责记工和支付工资，其本人也可以指派其他人去干某项具体工作。在事发当天，吕付河不听指派，坚持继续垒北山墙，其本人在上面干活，不清楚下面的情况，只看见墙倒了。工资的发放是在每建好一层时，向建房户要来一层的工钱后再按每个人的出工情况预支工资，等房子建好且工钱全额领到后再按记工情况确定每个人每个工核算多少工钱。上工和下工的工资待遇有一点差别，但差别不大，这是老掌尺生前定下的规矩，这个传统后来也得到大家的认同和继承，这个规矩事先没有与吕付河商量，吕付河在建房中担任的是上工，这是吕付河随建筑队建的第一个房子。包括王广清本人在内任一工人干一天有一天的工钱，缺工一天就没这一天的工钱。王广清在建筑队里负责揽活，王广勤是会计，负责给房主要钱，建筑队无需向他们支付工资以外的费用；3、证人胡寻才当庭证言，该证人陈述，事故发生时，该证人在上面干活，不知道下面发生的事，但听王朝玉（其中一建筑工匠）说是在二楼施工的吊车的吊钩挂住了立柱，导致架杆倒塌。王广清在建筑队里是领班，负责揽活，全体成员同打虎同吃肉，多劳多得，只要建房户付给工钱，负责记工的就把钱发下去。王广清出工一天有这一天的工钱，缺工一天就没这一天的工钱。因架材是王广清个人的，王广清除收取架材的租赁费外不从工人身上抽取其他费用；4、证人杨宗玉当庭证言，该证人陈述，事故发生时，其与吴保连、王玉朝、王广勤（均是建筑队工匠）四人正在相邻的另一家建房工地施工。其只跟着干活，不清楚王广清如缺工有没有他的工钱。工钱的发放是建房户给钱后，按每人的出工情况，去除伙食费后再核算出每个工的工值发放给每个工人。王广清不从工匠们身上提取费用；5、证人胡寻得当庭证言，该证人陈述，其跟王广清干活已有两年，事故发生那天，其因家中有事没去干活。王广清负责找活，平时干活的就十来个人。干完活后，王广清给主家要来钱交由王广勤，再由王广仁按其记工情况发放工钱。王广清如缺工一天就没有这一天的工钱，对谁都一样。王广清不从工匠们身上提取其他费用；6、证人朱学亮当庭证言，该证人陈述，事故发生时其在相邻一家建房工地干活，听见相邻的张玉刚家出事了，随后知道是张玉刚家挑梁塌了。王广清如缺工一天就没这一天的工钱，他不从工匠们身上提取其他费用，有多少钱就发多少钱，每人合多少钱就发多少钱；7、证人王玉朝当庭证言，该证人陈述，其跟王广清干活已有三年时间，这次事故的发生是因吊车的吊钩将支撑挑梁的顶杆挂歪导致挑梁断裂所致。每人每天的工钱不是事先定好的，只要是建房户支付了工钱，就按出工情况计算出工值即时发放，有多少发多少，每人合多少发多少。包括王广清在内任何人如缺工一天，即没有这一天的钱。王广清不从工人身上提取费用；8、证人贺红恩当庭证言，该证人陈述，事故发生时其不在现场。王广清不从工匠们身上提取任何费用，有多少钱发多少钱，合多少钱发多少钱，干活就有钱，不干活就没钱，对谁都一样，工资是在结工后由负责记工的王广仁发放。

　　四原告对被告提供的上述证据提出如下质证意见：对证据1无异议。对证据2，认为该证人与被告有亲属关系，其证言不能单独作为定案依据，其陈述的不让吕付河与老宁（宁进合）在北山垒墙不是事实；对证据3，认为证人证明王广清只是领班的，与其他人同打虎同吃肉不是事实，与其在派出所的询问笔录上陈述的不一致；对证据4、5、6、7、8均无异议。

　　依四原告申请，本院从曹县公安局孙老家派出所调取了该所对王广清、张玉刚、王玉朝、胡寻才、王广仁、宁进合、王清文、都建银、贺洪恩、张常美、吕付江、吕争的询问笔录及原告方与房主张玉刚达成的调解协议书。其中王广清陈述的是事故发生及随后抢救的过程及其与张玉刚协商建房事宜并达成了口头建房协议，王玉朝、胡寻才、王广仁、宁进合、王清文、都建银、贺洪恩陈述的是王广清是建筑队的包工头及事故发生与随后抢救的过程；张常美陈述的是事故发生前的状况及其在建筑队里负责的工作；张玉刚陈述的是其与其母亲和王广清协商建房事宜并口头达成了建房协议；调解协议书内容为原告方与房主在事发后达成的补偿协议（已履行）；吕付江与吕争的陈述是向公安机关表示对吕付河的死因不持异议，也不要求对尸体做尸检。

　　四原告及被告对本院从曹县公安局孙老家派出所调取的上述证据材料均无异议。

　　最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。根据此规定，本院对原、被告提供的证据全面、客观地进行了综合性审查。经审查，并结合双方当事人的质证意见，对上述证据的效力确认如下：对原告提供的证据1，被告无异议，且系有关机关制发，可以证明四原告系本案适格诉讼主体及死者吕付河与四原告的亲属关系的事实，本院对原告提供的证据1予以认定。对原告提供的证据2，被告提出异议称其与这些建筑工匠系一同干活，不存在谁跟谁干活的问题，该证人提到的工资只是根据工种和工时进行分配的共同收益。因原、被告对公安机关对被告及张玉刚、王玉朝、胡寻才、王广仁、宁进合、王清文、都建银、贺洪恩的询问笔录均无异议，本院对孙老家派出所对上述证人的询问笔录予以采信，可以认定吕付河为被告王广清提供劳务，且由被告本人承接了房主张玉刚家的建房工程并与其达成了建房协议。结合公安机关对上述证人的询问笔录，被告对原告提供的证据2提出的异议不能成立，本院对该证据予以采信。对被告提供的证据1，原告无异议，且系有关机关制发，可以证明被告的身份情况，对被告提供的证据1予以认定。对被告提供的证据2，原告虽提出异议称该证人与被告有亲属关系，其证言不能单独作为定案依据，但并未具体说明该证人与被告存在的利害关系，亦未提出其他实质异议，对被告提供的证据2予以认定。对被告提供的证据3，原告提出异议称该证人陈述的王广清只是领班，与其他人同打虎同吃肉不是事实，其在派出所的询问笔录中陈述王广清系建筑队的包工头，此与其在派出所的询问笔录中陈述的内容不相一致。结合该证人在公安机关的陈述，本院认为原告的异议成立，对该证人的当庭证言不予采信。原告对被告提供的证据4、5、6、7、8均未提出异议，本院予以认定。

　　根据有效证据，结合当事人的陈述意见，本院认定以下法律事实：被告王广清系当地农村具有建筑技术的农民工匠，利用其有技术、关系多等在当地自行招募组织了一支农村建筑队，该建筑队没有一定的组织形式，既没有工商企业登记，也没有建筑施工资质，管理比较松散，具体表现为被告王广清负责招揽和承接业务兼催要工钱，工钱到手后，根据每人的出工情况，核算出每个工的工值，再由被告指定的记账人员发放工钱，因施工用的架杆、架材及吊车系被告所有，被告除收取架杆、架材及吊车的租赁费外不从中提取其他费用，成员可随时参加与退出。原告王广连的丈夫即原告吕园、吕红、吕争的父亲吕付河在事故发生约十天前参加了被告王广清组织的该农村建筑队。2012年11月，被告与建房户张玉刚口头达成了建房协议，约定被告包工不包料，工期为5至7天，最多不超过10天，并约定了建房报酬。被告遂组织建筑队于2012年11月23日为张玉刚家建房施工，施工期间的2012年11月28日，因一楼顶层水泥没有充分凝固，由张常美操作的运输建材的吊车在二楼作业时将支撑一楼顶层楼板的顶柱挂倒，致使正在二楼作业的吕付河摔下死亡，后有人向曹县公安局孙老家派出所报案，该所对事故的发生进行了调查。事故发生后，王广清给原告送去现金10000元及将军烟10条。在公安机关及村干部的调解下，原告方与张玉刚达成协议，张玉刚一次性补偿原告方现金30000元，原告方不再追究张玉刚的责任。对原告方与王广清之间经调解未达成一致意见。四原告诉至本院，请求依法判令被告支付死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计196386.50元。

　　另查明，2012年度山东省农村居民人均纯收入9446元，城镇在岗职工年平均工资42837元。

　　曹县人民法院经审理认为，农村建筑队是一些有建筑经验的农村建筑工匠自发组织起来的松散型组织，没有进行工商登记，也没有取得建筑资质，随时施工，随时招募人员，在农村建设施工中，用工多为"临时性"，按用工时间或按"件"（工作量）给付报酬。被告王广清组建的农村建筑队即是这种农村常见的松散型施工组织。被告与房主张玉刚就包工形式、建房期限及报酬的支付等事宜达成了协议，协议达成时，双方即形成了承揽合同的法律关系，被告为承揽人，向张玉刚交付工作成果，张玉刚为定作人，向被告支付报酬。被告承揽工作后，即组织包括吕付河在内的工匠施工。在该建筑队中，吕付河接受被告的管理，服从其指挥，提供的仅仅是劳务，按工作时间或工作量得到报酬，双方之间形成雇佣关系，被告王广清为雇主，吕付河为雇员。被告虽辩称与吕付河及其他建筑队成员之间共同劳动，共同决定重大事务，报酬按工种和工时平分，但建筑队内部由谁记工、谁发放工钱，是受被告的指定或委派，应视为被告对建筑队内部成员的一种工作安排，所有成员如缺工一天，即没有这一天的工钱，成员之间也并非同工同酬，即是按工作时间或工作量计酬的具体体现，被告本人参与施工并不影响其与成员间雇佣关系的性质。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”施工中，因其中一工匠张常美操作的运输建材的吊车将支撑一楼楼板的顶杆挂倒，致使在二楼作业的吕付河摔下死亡，被告依法应对张常美的行为所造成的损害后果及吕付河在提供劳务中所受到的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”吕付河作为完全民事行为能力人在施工中自身没有采取任何安全防护措施，未尽到必要的安全注意义务，也是导致事故发生的原因之一，其也具有一定过错，故应相应减轻被告应承担的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“ 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告主张由被告支付其死亡赔偿金、丧葬费，应予支持。结合双方在事故中的过错程度，本院酌定由被告承担70%的民事赔偿责任。被告应承担的死亡赔偿金为9446元×20年×70%=132244元，丧葬费为42837元÷2×70%=14992.95元。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，因吕付河的死亡给四原告精神上造成了一定的伤害，结合本案案情，精神损害抚慰金本院酌定为5000元。故被告应向四原告支付死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计152236.95元，被告已支付原告的现金10000元应从中予以扣除。

　　据此，曹县人民法院依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：

　　一、被告王广清支付原告王广连、吕园、吕红、吕争死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计142236.95元，于本判决生效后10日内付清；

　　二、驳回四原告的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费4228元，原告王广连、吕园、吕红、吕争负担1268元，被告王广清负担2960元。

　　该判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　本案的主要争议焦点在于农村临时性建筑施工队中工头与工匠关系的法律界定。若工头与工匠之间是一种个人合伙的关系，则工头对于工匠在工作中受害不承担赔偿责任；若是一种雇佣关系，则工头应当承担雇主责任，对于工匠受害承担无过错的侵权责任。

　　《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。个人合伙的自然人之间是一种平等的合作关系。而雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：1、受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。2、当事人之间是否为一方给付报酬。受害人吕付河与被告王广清之间的关系符合了雇佣关系的两个判断标准，二者之间形成了雇佣关系。被告王广清即为雇主。所谓雇主，又称用人者，是指任用雇员（被使用者），并能够通过其指示权有计划地控制该雇员的人。

　　作为雇员的吕付河在从事雇主王广清指派的工作时受到损害，雇主王广清应当承担雇主责任。所谓雇主责任，是指雇主对雇员行为所承担的侵权损害赔偿责任。雇主责任适用无过错责任的归责原则，其理论根据在于报偿责任理论，雇主既然通过雇员的活动来扩张其事业的范围，雇主就应当对雇员的行为负责赔偿，这符合“利之所在、损之所归”的规则。

　　《人身损害赔偿解释》第11条规定，只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错责任，而无需问雇员是否存在过错。但《侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第27条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到损害适用过错责任原则，即根据提供劳务一方和接收劳务一方各自的过错承担相应的责任。由于《侵权责任法》晚于《人身损害赔偿解释》，现一般认为对于雇员因劳务致使自己受到损害，雇主责任适用无过错责任原则，而雇员的过错应为雇主的免责情形。