哲学家说,“世界上没有两片完全相同的树叶”。人类司法中,自然也不存在两起完全相同的案件。再“同”的案件,在事实和法律争议上总会存在一些差异,当事人或其律师在法庭上的表演也不会一致。因此,“同案同判”这一观念被批评者斥为伪命题——“在逻辑上讲不通”。而对于国内媒体上诟病的“同案不同判”现象,不少法律学者以“存在即合理”为之辩解,甚至断言司法大可不必为媒体(尤其是新媒体)的谬论左右。

　　2006年许霆在广东利用取款机故障多次套取现金一案,引起了国人关于此类案件该如何判罚的讨论,就是一个被广泛引用的例子。许霆被判盗窃罪,一审判处无期徒刑,二审改判5年有期徒刑。那么,这一定罪合适么?哪一个刑罚妥当呢?有人挖出了同期的云南版、上海版、温州版、惠州版“许霆”案,发现定性从不定罪到定信用卡诈骗罪、盗窃罪不一,处罚从免罚到1年4个月、8年半、无期徒刑不等。由此看来,不同案件判决有差异是普遍性的,判决雷同倒是罕见的。这一规律不仅适用于不同法院之间,也适用于同一法院身上。

　　为解释此种实务现象,法学家们玩上了云山雾罩的文字游戏。他们在“同案”、“同判”的概念上众说纷纭,提出了“同类案件同类判决”、“类似案件类似判决”、“同样案件类似判决”、“同类案件同样判决”、“类似案件同样判决”、“同样情节同样处理”等令人眼花缭乱的观点。这仿佛是说,逻辑通不通,关键看是讲谁的逻辑。这类说教是晦涩的。有学者还自说自话,抛出了量刑无需“同案同判”的理论:这不仅因为量刑属于法官自由裁量权的范围,更因为量刑根本不存在“同案”的情形。然而,“同案”的刑罚后果反差巨大显然是难以让人接受的,是对人类朴素情感的挑战。

　　理论是灰色的,道理恒久远。“同案同判”并非概念创新的产物,而是司法正义或统一的应有之义。司法以正义为依归,离开了正义,司法就什么都不是；司法追求统一,要求针对同样的情形进行同样的处理。德国法学家亚图考夫曼说过,“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况,一切人物,无论贫富无分贵贱。法律能够这样无差别地适用,才可以称作正义的实践”。显而易见,无论被如何解读,“同案同判”都是法治社会的一种基本要义。法律人完全没有必要弄出一套套唬人的说辞。

　　这种法治精神落地,主要就是英美法系的判例法制度和大陆法系的判例制度。英美法系以判例为法源,法官审判必须遵从判例,甚至超过对制定法的遵从；大陆法系虽不以判例为正式法源,但法官在判决时决不能无视先前类似案件的判决及其说理,要承认它们在事实上的拘束力。前者强调司法判例为后续裁判提供规则依据；后者强调司法判例为后续裁判提供解释适用法律规则的范例。不难看出,在法治国家遵循先例是一项基础性原则。法谚有云:“法制越健全,司法判例就越得重视。”

　　将“同案同判”同判例制度结合起来考虑,正是回归其促进司法统一的本意。诚然,这种统一不是两个客体之间的同一认定,而是同一类型案件在适用法律方面的统一,是种属认定意义上的同一。日前,177名复旦学子集体签名,为投毒杀人的研究生林森浩求情免死,给出的理由是薄谷开来投毒才获死缓；演员黄海波因嫖娼被行政拘留15天,后再转为收容教育6个月,而上海五个法官集体嫖娼才受10天拘留的行政处罚。这两对案件的处罚呈现明显落差,引起了网友们的热议。司法机关处理是否妥当,网络民意是否有理,暂且不论。这些讨论聚焦的关键点就是“同案同判”问题,是司法是否统一的问题。如果我国确立了相关判例或先例,问题将会逐渐消解。这个角度,是推动相关司法制度改革的高点。

　　这几年在我国理论界争辩“同案同判”的同时,实务部门一直力推案例指导制度。从早年各级司法机关编印典型案例、参考案例,到最高司法机关推行“指导性案例”,应该说中国式的判例制度有了实质性的进展。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条明确:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”司法系统迈向“同案同判”的步伐无疑是坚定的。迄今为止,七批指导性案例陆续面世,它们对于推进有关法律在司法实践中的统一适用产生了积极意义。

　　然而,我国指导性案例及其制度的先天性缺陷也是显而易见的。这些案例绝大多数不是最高法院自己审理的,有的甚至是基层法院审理的。下级法院办理的案例经过最高法院“点石成金”之手,就能成为全国范围内同级别或更高级别法院的“指导”。如此“下级指导同级或上级”,于理不通,于实践不合。更为重要的是,公布出来的案例并非原汁原味的,而是由最高法院“制作”或“改编”的。中国式“判例”不是“判”出来的,而是“选”出来的、“编”出来的。这岂非又一咄咄怪事!

　　人民司法为人民。时下,“同案同判”已经成为广大群众对司法正义的殷切期盼。作为对“为民司法”的积极回应,我国司法部门下大力建立健全案例指导制度。大方向无疑是对的,然而在先例生成机制等细节方面重大缺陷亦值得警觉。我国应当尽快走向真正有拘束力的司法判例制度。它可以不是典型的判例法制度,也可以不是典型的先例制度,但必须是由“判”出来的案例构成的、旨在司法统一的制度。实现“同案同判”,是个真问题!