内容摘要：目前，我国正处在改革攻坚阶段，尤其是伴随着行政事业单位人员改革，致使一大批身富力强、富含经验的人员在50多岁时便过早的从岗位上退下来，这些提前内退人员大多希望进一步发挥在经济建设和科技进步中的服务和推动作用，发挥自己的余热，这些提前内退人员大多均享受较好的社会保障和工资待遇，那么他们重新到公司、企业中上班，与其是形成劳动关系还是形成劳务关系，这在因工作发生职业伤害引起争议时，所导致的法律后果是截然不同的，如果是形成劳动关系，则受《工伤保险条例》调整；如果是形成劳务关系，则受《民法通则》调整，按雇佣关系对待。司法实践中，大多认定为形成劳务关系，按雇佣关系对待，这对提前内退人员是不公平的，容易引发社会不稳定事件。鉴于此，笔者结合一个相关情况的案例，对该种情况下究竟是形成劳动关系还是形成劳务关系从法理和现行规定作了分析，认为此种情况应按形成劳动关系或参照劳动关系处理，并建议相关立法机关在出台相关法律法规和司法解释时，明确提前内退人员到公司、企业中上班是形成劳动关系或参照劳动关系处理。
关键词：劳动关系 劳动法律关系 劳务关系
一、问题的提出
原告：张某，男,54岁,某学校提前内退教师。
被告：某市劳动和社会保障局。
第三人：某园林工程有限公司。
原告系某县某乡镇小学教师，2001年8月，经某县教育局、人事局批准办理了内退手续，时年50岁。2003年6月到某园林工程有限公司工作，2004年9月1日，原告在公司门口由西向东横过公路时发生交通事故，造成原告受伤。2005年7月，原告向某市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局认定原告发生事故时53岁，身份为教师，属于事业单位工作人员，与第三人某园林工程有限公司建立的不是劳动关系，遂于2005年9月作出工伤认定不予受理决定书。原告不服，向某省劳动和社会保障厅提出行政复议，该厅维持了该局作出的工伤认定不予受理决定书。原告不服，向当地基层人民法院提起诉讼，要求撤消工伤认定不予受理决定书。
某基层人民法院经审理后认为，原告系公办教师，其虽然于2001年办理了内退手续，但尚未正式退休。1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》规定，公务员和比照公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员不适用劳动法，不具有形成劳动关系的资格。以上人员无论是否与用人单位签订“劳动合同”，双方之间的关系均属于劳务关系，因此，原告不具有形成劳动关系的能力，其与第三人建立的应为劳务关系，该法律关系不适用于劳动法。遂维持了某市劳动和社会保障局作出的工伤认定不予受理决定书。原告不服，向某市中级人民法院提起上诉，要求撤消工伤认定不予受理决定书。
某市中级人民法院经审理后认为，原告在发生道路交通事故时，属于事业单位内退人员，从事第二职业，在工作期间受到伤害能否申请工伤，受《工伤保险条例》的调整，目前我国的法律、法规及司法解释尚未明确界定，故某市劳动和社会保障局作出的工伤认定不予受理决定书并不违法。原告作为事业单位的内退人员，以其年龄、身份能否成为适个格的劳动关系主体，能否与第三人形成劳动关系，现行的法律、法规及司法解释尚未明确界定，故某市劳动和社会保障局认定原告与第三人之间建立的并不是劳动关系不妥，但作出的工伤认定不予受理决定书对原告并未产生实质性影响。中央组织部、中央宣传部、中央统战部人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理，因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理等。从该规定可以看出，国家支持鼓励离退休专业技术人员从事第二职业，但是，当发生职业伤害与聘用单位发生争议的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准，通过民事诉讼处理，不应通过行政诉讼解决，而原告系事业单位内退人员，其身份类似于尚未正式办理手续的退休人员，即使是因职业伤害事故与单位发生争议的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理，程序上也不应作为工伤案件进行处理。故维持基层法院的原判决。
从上述案例看，某基层人民法院和某市中级人民法院对原告与第三人建立的是劳务关系还是劳动关系存在分歧意见。某基层人民法院认为，根据《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》，原告不具有形成劳动关系的能力，其与第三人建立的应为劳务关系；某市中级人民法院认为，原告能否与第三人形成劳动关系，现行的法律、法规及司法解释尚未明确界定，基层人民法院认定的原告与第三人之间建立的并不是劳动关系不妥，言外之意是可以建立劳动关系。那么引文案例中的情形究竟是形成劳动关系还是形成劳务关系，劳动关系和劳务关系究竟如何界定，笔者在此作粗浅探析。
二、对劳动关系的分析。
什么是劳动关系？所谓劳动关系，是指作为劳动力主体的劳动者和作为生产资料主体的用人单位在劳动过程中相互结合发生的社会关系，它是在满足用人单位生产经营需要和劳动者取得劳动报酬的基础上形成的。其特征表现为：（1）当事人一方为劳动者，即劳动力所有者和支出者。另一方为用人单位，即生产资料的占有者和劳动力使用者。（2）其内容以劳动力所有权和使用权相分离为核心，一方面，劳动者将其劳动力使用权让渡给用人单位，由用人单位对劳动力进行分配和安排，以其同生产资料相结合；另一方面，劳动者仍然享有劳动力所有权，再用人单位在使用劳动力的过程中应当为劳动者提供保障劳动力再生产所需要的时间、物质、技术、学习等方面条件，不得侵犯劳动力被合法使用之外支配劳动力的自由。（3）它是人身关系属性和财产关系属性相结合的社会关系，劳动者向用人单位提供劳动力，其实质是将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本身而言是一种人身关系。同时，用人单位需向劳动者支付工资等物质待遇，这是一种通过商品等价物交换原则的等量劳动交换，如此来讲，劳动关系又同时是一种财产关系。（4）它是平等性质与隶属性质兼有的社会关系。劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商，确立劳动关系后，劳动者就成为用人单位的职工，用人单位就成为劳动力的支配者和劳动者的管理者。
什么是劳动法律关系？所谓劳动法律关系即被劳动法调整的劳动关系，是指劳动者和用人单位之间依据劳动法律规范形成的实现劳动过程的权利和义务关系[1]。劳动法律关系具有以下特点：（1）主体的特定性，劳动法律关系的主体只有两方，且当事人身分特定，一方是劳动者，另一方是生产资料的所有者或使用者、管理者。（2）内容的限定性。限于劳动者通过劳动力的付出并借此获取报酬和用人单位对劳动力的使用并应支付相应的酬劳；（3）双方之间具有隶属性，形成管理与被管理、支配与被支配的隶属性关系。从劳动关系与劳动法律关系的相互关系看，劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式，但并非所有的劳动关系都表现为劳动法律关系，只有纳入劳动法调整范围，并且符合法定模式的劳动关系，才得以表现为劳动法律关系。
三、对劳务关系的分析。
什么是劳务关系？劳务关系是提供劳务的一方为需要的一方以活劳动形成提供的劳务活动，而需要方应支付约定的报酬。劳务关系的提供劳务的一方并不是需要方的成员，双方并不存在身份上的隶属关系，不是需要方单位的职工，而是以劳务提供者的身份从事劳动。对此，《审理工伤认定案件中的几个问题》的文中，将劳动关系和劳务关系的界定归纳为两点，一是根据主体双方是否符合法律规定进行界定；二是根据是否形成规范的用工关系进行界定[2]，《工伤认定中若干法律问题探讨》一文也认为劳动关系和劳务关系的最本质区别是劳动者事实上是否成为用人单位的成员，是否形成管理与被管理的关系[3]。劳动关系与劳务关系并非是互相排斥，非此即彼的关系。法律关系博大精神，类似的概念有劳动关系、劳务关系、雇用关系、加工承揽关系等，劳动关系与劳务关系也不是非此即彼的关系
四、现行劳动法律法规对劳动关系的调整。
现行《劳动法》对调整的劳动关系范围没有明确规定，只是通过对适用《劳动法》的主体范围的限定来间接规定调整劳动关系的范围。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据该条规定，凡具备3个如下条件的，均属《劳动法》调整范围；（1）是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织。这里，企业和公司的本质是一样的，只不过企业主要是计划经济的产物，而公司是市场经济的产物。（2）是劳动者，指具有劳动能力的人。这里的劳动能力是指劳动权利能力和劳动行为能力，凡年满16周年到60周岁（女为55周岁）的公民，都能成为用人单位的职工，上述两点的实质是劳动法律关系的主体，（3）形成劳动关系，实质是指劳动法律关系的内容，表明劳动者与用人单位之间产生了劳动权利义务关系。这一条款作为规范劳动法的调整范围，却出现劳动关系的字眼，似犯了循环概念的错误，其实不然，正如前面所述，劳动法并非调整所有的劳动关系，正可谓遥相呼应。
劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第2条和劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条中“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，不适用劳动法。”怎么理解？公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员并非单一的劳动者，其实质是指公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员与国家机关、事业组织、社会团体之间形成的劳动关系不受劳动法的调整，有两点涵义：一是公务员和比照实行公务员制度化的事业组织和社会团体的工作人员与国家机关，事业组织、社会团体之间形成的是劳动关系；二是他们这种劳动关系并不受现行《劳动法》的调整，这也是并非所有的劳动关系都能成为劳动法律关系的例证，劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条对劳动关系的解释为：劳动者事实上成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务的，适用劳动法。第3条对国家机关、事业组织、社会团体中的部分劳动者形成劳动法律关系的界定，公务员与比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员不适用劳动法是对第2、3条的补充， 
《工伤保险条例》第62条中“国家机关和依照国家公务员制度进行人事管理的事业单位，社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职来病的，由所在单位支付费用”怎么理解？这里的工作人员因“工作”遭受事故的伤害，显然是含指从事与行政机关、事业单位、社会团体有关的工作。无论是《劳动法》、《工伤保险条例》、劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》,都将该类问题单列予以说明,说明了两个问题：一是公务员和工作人员与国家机关、事业组织、社会团体之间形成了劳动关系；二是因这种劳动关系具有特殊性，将其单独纳入人事管理体系。
为了更明确劳动关系的概念和性质，劳动和社会保障部于2005年6月专门下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知称认定双方是否存在劳动关系，可参照工资支付凭证或记录，用人单位向劳动者，发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件等。该通知实质是进一步说明了确立劳动关系的关键是劳动内容。
从法律适用的层次来看，《劳动法》是法律，《工伤保险条例》是行政法规，劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》是部委规范性文件。《劳动法》第二条对适用劳动法的范围的界定法律层面上的唯一标准，且劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中只是对公务员与参照公务员制度的事业单位、社会团体的工作人员与国家机关，事业单位、社会团体之间的关系界定为不适用劳动法，但并未对与中华人民共和国境内的企业形成的劳动关系予以排斥。 《工伤保险条例》第2条第2款和第61条第1款两个条款均未将原告与第三人形成的情形界定为非劳动关系。中央组织部、中央宣传部、中央统战部人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》采用了参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理，其实包含了参照劳动关系的原则进行处理，是如出一辙。另外，劳动部的其它规章和规范性文件也有相关规定。如劳动部1996年10月21日《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第12条：已办理厂内离岗休养的原固定工，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发[1997]88号）也作了类似规定。劳动部对职工同时在两个以上用人单位同时就业的，不但不予禁止，而且明文作了规定，如2004年11月1日劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见（劳社部函[2004]256号）第1条作了相关规定。
就上述案例中原告的个人身份看，其虽然以前从事教师工作，且是公办教师，但由于其在2001年8月经某县教育局、人事局批准办理了内退后，便是一个自由的劳动者，至于其享受到一些待遇，并不影响其内退之后的行动，且现行法律也并未对内退人员的劳动权力作出限制。原告在第三人处工作并不具有教师身份，不能将教师与学校之间的劳动关系不受劳动法调整，用到了劳动者与企业之间的劳动关系上。教师内退以后的行为规范，目前国家尚无明文规定，但内退教师作为仍然具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，却为现行法律所肯定，作为新形势下的新情况，应当结合国家的基本法律和政策和当前的国家形式，作出前瞻性的评价，依法认定为劳动关系或参照劳动关系处理。
五、界定劳动关系和劳务关系对司法实践的现实意义。
目前，我国正处在改革攻坚阶段，尤其是伴随着行政事业单位的改革，致使一大批身富力强、富含经验的人员在50多岁时便过早的从岗位上退下来，这些提前内退人员大多希望进一步发挥在经济建设和科技进步中的服务和推动作用，发挥自己的余热，这些提前内退人员大多均享受较好的社会保障和工资待遇，那么他们到公司、企业中上班，是形成劳动关系还是形成劳务关系，在因工作发生职业伤害引起争议时，法律后果是截然不同的，如果是形成劳动关系，则受《工伤保险条例》调整；如果是形成劳务关系，则受《民法通则》调整，按雇佣关系对待，这对提前内退人员是不公平的，容易引发社会不稳定事件。鉴于现行法律规定比较模糊，建议相关立法机关在出台相关法律法规和司法解释时，明确提前内退人员到公司、企业中上班形成的是劳动关系或参照劳动关系处理。从《劳动法》的精神看，维护职工的合法权益，严格用人单位的用工制度是基本原则，否则，侵犯了职工的合法权益，不利于和谐社会的创建。
注 释：
[1]《劳动法学》北京大学出版社 1995年第二版 第4章
[2]《行政执法与行政审判》，法律出版社，2004年8月第一版，总第10集，第96-105页。
[3]《行政执法与行政审判》法律出版社，2005年5月第一版，总第13集，第92-98页。