在商品房买卖过程中，通常存在买卖双方订立预约合同的情形，出卖人通过认购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保。在实践中，某些房地产公司简单的认为：按照定金法则，交纳定金后不正式签约的，定金一律不予返还。但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，签订预约合同、交纳购房定金后，买卖双方未磋商一致签订正式商品房买卖合同的，不必然发生定金不予退还的法律后果，应区分不同的情况予以处理。
一、如何理解认购合同（即预约）与正式的商品房买卖合同（即本约）之间的条款效力
按照传统民法理论，契约可分为本约和预约。在预约中约定将来要订立的契约是本约，而约定将来订立契约的契约为预约。订立预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终为订立正式的、条款完备的本约创造条件。在商品房销售中，开发商的通常做法是买卖双方先行签订认购书，即预约合同，预约合同的条款往往比较简单，可能是仅就商品房的位置、建筑面积、单价、付款方式等进行初步约定，双方签订的预约合同中的上述条款为本约的已决条款。而本约即正式的购房合同内容往往比较复杂，对直接影响双方权利义务的重要条款，例如交房条件、交房时间、办证时间、违约责任、附加条件等条款未事先进行磋商，属于本约的未决条款。
二、预约合同中的定金是否应当返还应区别不同情形分别处理
商品房认购预约合同是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购预约合同签订后，只要买受人按时支付预约款，开发商就有义务保留房源，双方都有义务在约定的时间内按照预约合同的已决条款对其他未决条款继续进行磋商。如果合同一方否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约的，都构成对预约合同的违约，按照定金法则，定金应当不予返还。反之，在一方当事人签订预约合同时并不知晓本约的未决条款的情形下，买卖双方都没有必须接受对方当事人提出的未决条款的义务，要求任何一方必须接受本约合同的条款，对其都构成显失公平。若双方只是基于各自利益考虑，无法就其他签订预约合同时的未决条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中的不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，已付定金应当返还。