从刑之无度到规之有术

　　从刑之无度到规之有术

　　——“醉酒型”危险驾驶罪量刑均衡研究

　　刑法修正案(八)新增危险驾驶罪，其内容是“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”就该条规定来看，其所涵括的危险驾驶行为有两种，其一为“追逐驾驶，情节恶劣的”行为；其二为“醉酒驾驶机动车”的行为。笔者以为，前者可称之为“竞逐型”危险驾驶，后者可以称之为“醉酒型”危险驾驶。当前，醉酒驾驶现象较普遍、“醉酒型”危险驾驶罪量刑不均衡问题较严重且社会反应较强烈，有深入研究的必要。

　　一、刑之无度：“醉酒型”危险驾驶罪量刑不均衡现象考察

　　为更好的研究“醉酒型”危险驾驶罪量刑不均衡问题，笔者从两个角度选取了研究样本。一个是S省A市自2011年5月1日以来所判处的117例“醉酒型”危险驾驶罪的有关案例和数据。另一个是媒体报道出来的各地“醉酒型”危险驾驶罪的案例，如温州公布的十起危险驾驶罪案例、高晓松危险驾驶案、郭术东危险驾驶案等。反复研究这两组样本，可发现“醉酒型”危险驾驶罪量刑不均衡问题，主要表现在以下几个方面：

　　（一）拘役刑量刑不均衡。按照刑法修正案（八），危险驾驶罪可以判处拘役，时间为1至6个月。在A市的117个案例中，有83个案件判处拘役的时间少于3个月，约占到案例总数的70.9%。如果该数据在理论上的理想比例是50%的话，那么拘役刑判处的相对来说比较轻。虽然这可能和案件本身的情节较轻有关，而且也不宜单纯以中线理论来衡量量刑均衡与否，但是如此大幅度偏离中线仍然在一定程度上表明量刑的不均衡。具体到个案上，“同案不同判”的现象非常明显，不同基层法院对于危险驾驶罪量刑有较大差异，即使在同一法院也存在个案之间量刑的不均衡。如果再以这117个案例与媒体上报道案例加以比较，不难发现媒体报道案件相对于A市的判决偏重。即便都是媒体报道案例，其量刑不均衡现象也比较突出，质疑声不断。如高晓松就因醉驾造成四车追尾，而被以“危险驾驶罪”被判拘役6个月。判决一出，多数人认为顶格判处拘役6个月，重了一些。而同样发生在北京的“郭术东危险驾驶案”，造成三车相撞，被判处拘役4个月，两个案件一对比，给人造成“多撞一辆车，多坐两月牢”的印象。

　　（二）罚金刑量刑不均衡。刑法修正案（八）规定对危险驾驶罪并处罚金，没有规定罚金数额的限度，属于“无限额罚金制”。因无数额限制，实践中就难以把握平衡，案件与案件之间、地域与地域之间对于罚金的数额多有不平衡的地方。以温州公布的10例醉驾为例，拘役刑期与罚金数额基本呈正相关，拘役3个月的罚金3000元，拘役4个月的罚金4000元，拘役5个月15日的罚金5500元。而在其他一些地方，拘役和罚金并不一定与上面所述案例一样呈正相关。比如，前述“郭术东醉酒驾驶案，郭术东被判拘役4个月，罚金2000元；A市的醉驾第一案，被告人王某则被判处拘役2个月，罚金同样是2000元。人们禁不住要问，为什么拘役刑期一样，而罚金数额相差一倍？

　　（三）缓刑适用不均衡。“醉酒型”危险驾驶罪缓刑适用不平衡主要体现在地域不平衡上。在A市的117件“醉酒型”危险驾驶罪案件中，有98件案件的被告人被判处缓刑，缓刑判处率达83.8%。但在其他市缓刑比例则小的多，甚至从未适用过缓刑。比如，东营的缓刑适用比例约为20%，菏泽却从未适用过缓刑。即使是在A市辖区以内，各基层法院在危险驾驶罪缓刑适用上也有明显不同。有的法院缓刑率高达100%，大部分法院为80%左右，还有的从未判处过缓刑。根据2011年修正的《交通安全法》规定，饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款。“醉驾”较饮酒更为严重，刑罚较行政处罚更为严厉，若醉驾者在侦查、起诉阶段仅受到取保候审限制，在审理阶段又被判处缓刑，则在人身自由限制上反而比上述规定力度要小，确与“醉驾”入刑的立法目的是不相符合的。更引人注意的是，一些案件在予以判处缓刑的同时，明显提高了罚金刑的数额，给人以“花钱赎刑”之感。比如，王梅（化名）醉驾案，被告人王梅因危险驾驶罪近日被合肥市蜀山区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金6000元。本案在判处缓刑的同时，判处了6000元的罚金，相比于其他类似情节的案件，罚金数额明显偏高。

　　（四）免于刑事处罚争议较大。醉驾不一定都追究刑事责任。但是有的案件却以“开的不远”为理由对被告人予以免除刑责，以至于被推到舆论的风口浪尖。如深圳市龙岗区坪地街道办统战部副主任莫王松，因酒驾被查，酒精测试达到176.3mg/100ml超出醉驾标准2倍多。龙岗区法院却判定莫王松情节显著轻微，免除刑责。理由是醉驾驾驶距离不远。此案由媒体公布后，被大量转载，一时间舆情汹汹。而更有甚者，判决书中连具体的免除刑事责任的理由都语焉不详。比如，周建丰醉酒驾驶案，撞坏3辆汽车、撞伤1人（轻伤、轻微伤），仅以“被告人认罪态度较好，已积极赔偿了被害人的各项经济损失，得到了被害人的谅解，且犯罪情节轻微”为理由，免于刑事处罚。该案的判决书在网上反复转载，影响很大。

　　二、探之有序：“醉酒型”危险驾驶罪量刑不均衡原因分析

　　（一）立法原因

　　有学者指出，由于立法技术上的粗疏，现行刑法尽显“粗放”的特征，这种“粗放”性立法在留给法官极为广阔的自由裁量空间的同时，也带给法官操作上的极大困难，使其自由裁量权难以真正“自由”。此种“粗放”现象在危险驾驶罪条文的设计上也或多或少存在。

　　1.笼统的罪状表述

　　危险驾驶罪的法条对于“追逐竞驶”，规定必须达到“情节恶劣”的程度才认定为犯罪，对于醉酒驾驶却没有要求“情节恶劣”。如此一来，与“追逐竞使”行为相比，“醉酒”驾驶行为的犯罪情节显得更为宽泛，把握的难度更大一些。刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定，因其具有普适性，对于危险驾驶罪可以适用。也即部分“醉酒型”危险驾驶行为可依据本条规定，不认为是犯罪。但危险驾驶罪是抽象危险犯，特别是“醉酒型”危险驾驶属于行为犯，只要是醉酒驾车就已经涉嫌犯罪，什么情况下属于“情节显著轻微”并不容易判定。

　　刑法对于何谓“醉酒”并没有规定，实践中均按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB19522-2004），即“车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等于80mg/100ml”来对醉酒型危险驾驶行为进行认定。但这个标准只是定罪标准。审判实践中，血液中酒精含量刚刚超过80mg/100ml犯罪人，与超过200mg/100ml的犯罪人相比，并不会因酒精含量少的多而被从轻量刑。是否可以将血液中酒精含量进行等级划分，然后藉以为量刑标准，是值得探讨的问题。

　　2.单一的刑事责任

　　危险驾驶罪的主刑仅设置了拘役，时间为1至6个月，在量刑上缺乏“纵深”。如此设计，“在整部刑法中是绝无仅有的，不仅损害了刑法适用的灵活性，而且对刑罚体系的统一性也造成了一定的破坏，导致其适用性不强，罪内危害性明显不同的犯罪行为得到差别不大的法律评价，有损刑法的严肃性。”危险驾驶罪的附加刑只设置了罚金刑，亦比较单一。而且采用了“无限额罚金制”，难以把握罚金数额。刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”由此可见，在司法实践中，从有利于判决执行的角度出发，在罚金裁量的时候应当考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。这样进一步加剧了罚金刑量刑的不统一。

　　（二）司法原因

　　“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，与定罪相比，量刑所要汇总、分析、参考的信息量更大，所需要的审判经验值更高。比如，在量刑上，一个重要的环节是基准刑的确定。但是基准刑不是想象或观念的东西，而是“在实证归纳的基础上，根据个案判例总结得出的审判经验值。”德国哲学家齐佩利乌斯强调，“一致的经验是认识正义的基础，认可此种主张并不困难，难处正在于实际获得一种广泛一致的经验。”由于危险驾驶罪是刑法新规定的罪名，已审结的案件数量不够多，各地法院在对危险驾驶罪审判经验方面的积累也不够多，“广泛一致的经验”尚未形成，这在一定程度上影响了量刑均衡。

　　（三）社会原因

　　1.当事人身份的影响

　　法院的审判在一定程度上会受到外界压力的困扰。特别是当事人身份以及当事人所拥有的社会资源对危险驾驶罪的审判影响较大。比如，有的危险驾驶罪的被告人，身份是国家工作人员，在本地具有一定的影响力，能通过多种渠道去影响法院，直至使法院作出“免于刑事责任”的判决。当然，究其深层次原因来看，作为国家公职人员一旦被追究刑事责任，就会连带被开除公职，而开除公职比单纯处以拘役和罚金严重的多。

　　2.媒体关注的影响

　　媒体关注对量刑均衡存在较大的影响。比如，从媒体公布的案件，特别是由法院新闻宣传部门公布的案件来看，判处缓刑的非常少，而实际上各个法院的缓刑判处率又很高，虽然不排除公布案件的典型性特征，但“不难看出，对于舆论关注下的个案，司法很可能采取一套判决标准;而对于舆论没有关注到的普通案件，司法则可能采取另一套判决标准。”此类现象非常危险，既损害了量刑的均衡与统一，更损害了司法的公信力。

　　三、规之有术：“醉酒型”危险驾驶罪量刑不均衡对策探寻

　　危险驾驶罪属于新设犯罪，短期内不可能修改。司法机关应该尽可能的在职责范围之内，积极寻找对策以更好地规范危险驾驶罪，特别是“醉酒型”危险驾驶罪的量刑。

　　（一）从价值层面正确认识“醉酒型”危险驾驶罪的社会危害性

　　危险驾驶罪所侵犯的是交通运输安全和交通正常秩序，具有较大的社会危害性。该罪的设置，是对近年来所发生的社会反映强烈的危险驾驶行为的立法回应。“醉酒型”危险驾驶罪不以“情节严重”、发生实害为必要条件。只要是醉酒驾车，就造成了危险。对于社会危害性这一点，应该提高认识，在实践中严格把握。

　　在危险驾驶罪中，社会危害性的轻重主要体现在危险驾驶行为所造成的社会危险的程度上。现代罪刑相对均衡原则认为，刑罚应和犯罪的严重程度相适应，无罪不罚，有罪当罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪当其罚，罚当其罪；罪刑的比例必须是确定的，使人们能够看到犯罪的必然结果；刑罚应与犯罪人的可责性相适应，也就是与行为人的个人责任相均衡。当然，人们更没有理由忽略这样一个现实：在同一个案件中或者相同案件中，对犯罪所指向的同一对象，不因犯罪形态不同或者犯罪对象存在方式的不同，而作出同样的处罚，更是罪刑均衡的基础与前提。因此，在“醉酒型”危险驾驶罪的审判过程中，平衡认定犯罪所指向的对象——所造成的社会危险的程度，是实现此类犯罪量刑均衡的前提与基础。

　　当然平衡认定社会危险程度，是客观见之于主观的过程。应该在加深对“醉酒型”危险驾驶罪认识的基础上，将其所可能造成的社会危险的客观标志予以分类分级，不同类别等级对应不同刑事责任，以进一步实现量刑均衡的目标。

　　（二）从技术层面科学设计“醉酒型”危险驾驶罪的量刑规则

　　1.均衡确定拘役刑

　　（1）合理确定基准刑

　　均衡确定拘役刑的前提条件是确定基准刑。所谓基准刑，是针对具体犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。最高人民法院《量刑指导意见》规定了确定基准刑的步骤：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等反映社会危害性的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

　　依据以上步骤，首先要确定量刑起点。按照《量刑指导意见》的一般规则，在一个法定刑幅度内只确定一个量刑起点。危险驾驶罪的主刑拘役刑只有一个法定刑幅度，应只确定一个量刑起点。拘役刑的最低刑期为1个月，笔者以为可将1个月15日确定为量刑起点。

　　然后是根据社会危害性增加刑罚量确定基准刑。所谓增加的刑罚量是指其他影响犯罪构成的事实所产生的刑罚评价量。在“醉酒型”危险驾驶罪中，这些事实主要包括行为人的醉酒程度、车辆情况、道路状况、行车速度、驾驶方式、危害后果（包括物质损失和人员受伤）等。为确保一定的区分度和均衡度，笔者将以上事实进行了分类分级，详细情况见下表：

　　“醉酒型”危险驾驶罪刑罚量增加所依据事实分类分级表

　　上表七个方面相加之和即为刑罚增加量的基础标准。因为物质损失和人员受伤不一定会发生，所以刑罚增加量相加之和最低为5级，最高为21级。从5级至21级可以划分为三个区间。5至10级的，可以增加15日至1个月15日的刑期确定基准刑；11至16级的可以再增加15日至1个月15日的刑期确定基准刑；17至21级的可以再增加15日至1个月的刑期确定基准刑。

　　（2）合理运用量刑情节调节基准刑

　　量刑情节，是指法律规定的定罪事实以外，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。量刑是把相对不确定的法定刑变为确定的宣告刑，在确定量刑基准后，必然要求对影响量刑的情节作定量分析。而犯罪行为的无限性决定了影响量刑的因素复杂而难以穷尽，因此对哪些情节纳入量化的范围有必要予以明确。对于危险驾驶罪来说，用以调节基准刑的量刑情节主要有责任能力、前科、自首、立功、认罪、赔偿损失等。在最高法院《量刑指导意见》出台后，各地都出台了实施细则，对量刑情节调节基准刑的幅度均做了细致规定，在危险驾驶罪的审判中可以参照。笔者不再赘述。

　　2.规范罚金刑的适用

　　《刑法》第52条规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节确定罚金数额”。一般来说，主刑的确定与犯罪情节关系紧密。因此，笔者认为，应在全面衡量量刑情节的基础上，根据主刑确定罚金刑的适用，即危险驾驶罪的犯罪分子，被判处的拘役刑期越长，其应判处的罚金数额应该越大。实践中，可以将拘役刑刑期与罚金刑数额基本对应起来，比如，1个月刑期对应1000-1500元，2个月刑期对应2000-2500元，3个月刑期对应3000-3500元，4个月刑期对应4000-5000元，5个月刑期对应5000-5500元， 6个月刑期对应6000-6500元。

　　3.逐步规范缓刑的适用范围

　　危险驾驶罪立法之后，其缓刑与否，带来了两个不协调。一方面，前文已述，对于危险驾驶罪，若判处缓刑过多，则甚至不如行政处罚更有力有效。这是与行政处罚的不协调。另一方面，如果不判处缓刑或缓刑率较小，则与交通肇事罪难以协调。实践中，许多应被判处“拘役或三年以下有期徒刑的”交通肇事罪犯罪分子，因为悔罪态度好、积极赔偿被害人损失而被判处缓刑。这是刑事处罚体系内的不协调。要解决这两个不协调的问题，重点不在于理论上推演，而是在于实践中的辩证，特别是应顺应对于社会危害性不大的犯罪行为进行非罪化处理或轻刑化处理这一世界性大趋势。因此，我们既要回应当下，更要面向未来。回应当下，应该严格限制缓刑的适用。面向未来，应逐步扩大缓刑的适用比例。与此同时，可以逐步加大罚金刑的处罚力度，以尽量保证总体上的处罚威慑效果。

　　（三）从管理层面深度优化“醉酒型”危险驾驶罪的量刑效果

　　1.加强审判工作指导。发挥各高级法院在本地区的指导作用，统一建立对危险驾驶罪量刑的指导机制，对规范量刑、缓刑、免刑的适用提出相应的指导意见，以期在本辖区内实现危险驾驶罪量刑的均衡。应该高度重视指导性案例的作用，尽快收集适用法律正确、裁判合理公正且具有代表性和适用性的裁判，编选关于危险驾驶罪的指导性案例集。

　　2.排斥案外因素介入。案件法律与事实之外的其他不合理的干扰因素经常影响量刑，因此在管理上要限制案外因素，特别是要消解犯罪人及其周围社会关系对案件审理的影响。发现审判中的任何不正常现象，都应严肃纠正。与之相辅相成，应做好危险驾驶罪案件公开工作，以主动接受社会监督作为倒逼机制，最大限度的将案外因素排斥在外。

　　作者简介：　滨州市中级人民法院 赵海永

　             沾化县人民法院　  张洪海