滨城法院“法官说典”——建设工程领域中的“背靠背”条款能否成为承包方拒绝支付分包方工程款的抗辩理由

　　案 件 详 情

　　甲公司（发包方）、乙公司（承包方）曾与丙公司签订工程分包合同，三方共同约定将乙公司承包涉案工程中的部分工程分包给丙公司，对工程款的支付约定施工完成竣工验收合格后分两次付至合同价款的80%（若甲方支付乙方工程款不足总价款的80%，付款额按甲方支付乙方工程款比例同步），工程竣工验收合格后，乙公司支付丙公司部分工程款，现丙公司诉至法院要乙公司支付剩余工程款，乙公司抗辩称因甲公司未按照约定向其支付工程款，按照合同约定其向丙公司支付工程款的支付比例与额度应与甲公司向乙公司支付比例及额度一致而拒绝支付工程款。

　　裁 判 结 果

　　涉案合同中约定的“背靠背条款”即“乙公司向丙公司支付工程款的比例按甲公司支付乙公司工程款比例同步”能否成为乙公司拒绝支付剩余工程款的理由。

　　法 官 说 典

　　“背靠背”条款并非法律概念，实践中往往是指建设工程施工合同中，承包人为规避资金垫付风险，经常在与下手承包人订立的合同中将承包人收到发包人支付工程款作为承包人向下手承包人付款的前提。一般合同中约定该条款，对涉案合同双方当事人具有约束力，但若发包人一直未支付承包人工程款，则分包人的工程款支付的条件一直不成就，对分包人而言似乎显失公平。故承包人以分包人主张支付工程款的条件未成就为由进行抗辩应分情形论述该抗辩事由是否采纳。

　　一、发包方已经向承包人支付全部工程款，则“背靠背”条款所附条件成就，承包方应按照合同约定及时向分包方支付工程款。但在具体的审判实践中，在判断是否条件成就时，需要解决一个重要的前提即发包方已支付承包方工程款的举证责任的负担问题，因分包方与总承包方之间往往并非存在直接的合同关系，对分包方与承包方之间的付款情况很难举证，因此由分包方及发包方举证他们之间的付款情况往往更便于查清工程款的支付情况，以便更进一步判断“背靠背”条款是否已经成就，从而判断分包方要求承包方支付工程款的诉讼请求是否应当得到支持。

　　二、因承包人的原因发包方未向其付款，且该原因并非因分包人的原因所导致。因工程承包方的原因导致工期延误、未按合同约定施工、工程质量存在问题等原因都会导致发包方以上述正当理由而拒绝付款，但在分包方分包工程已经工程验收合格，且发包方拒绝向承包方付款的理由并非因分包方原因，承包方再以“背靠背”条款为由拒绝向分包方支付工程款则明显属于转移其本身应当承担的责任，因此在该种情况下，承包方的抗辩事由则不应采纳。

　　三、发包方未付款，承包方怠于主张权利。“背靠背”条款中所约定的承包方与分包方之间的付款时间虽不明确但承包方与发包方之间的付款时间应是明确的，在发包方未及时支付工程款时，承包方应及时向发包方主张权利。但因建筑市场主体之存在一定的利益关联，有些承包方怠于向发包方主张权利，则承包方向分包方支付工程款的条件便也无法成就，这对分包方来说显然是不公平的。承包方向发包方主张权利的方式可以是自力救济也可以是通过诉讼或仲裁的方式。但自力救济在一定程度上并不能完全证明承包方主张权利的积极性，因此以诉讼或仲裁的方式主张应是更为积极有效的。故在发包方未及时付款，但承包人在可以主张的工程款的合理期限内，未通过诉讼或仲裁的方式主张权利的，“背靠背”条款也不能成为承包人抗辩分包人付款请求的理由。

　　综上，“背靠背”条款以第三方是否付款作为合同当事人之间付款条件成就与否的要件，在建设工程施工合同领域尤为常见，不论合同效力，该条款本身是一种合法有效的附条件合同条款，是合同当事人的真实意思表示，当事人应受合同条款约束，但在具体的案件审理中，应审慎行使自由裁量权，充分考虑“背靠背”条款适用的相对性及合理性，公正合理的作出判决。

　　本 案 主 审 法 官

　　孙春华，女，汉族，年月 出生，中共党员，法学硕士，年月毕业于西南政法大学，年月进入滨城区法院工作，滨城区法院民二庭一级法官，曾荣获滨州市最美基层法官、滨州四有法官等荣誉称号。

　　供稿人：刘凯亮