联系我们 设为首页 收藏本站
 
 
首页
→辨法析理→比较借鉴→域外司法
 

通向华尔街之途的新路障
——解读美国SOX法案
作者：孙筱彦 刘炜　　发布日期：2006-02-10 16:38:05　浏览次数：
      2005年2月中旬，纽约证券交易所传来消息，中国银行和中国建设银行已经放弃在该交易所的上市计划。两家中国国有商业银行曾经构想的香港和纽约同时上市，将变为在香港一地上市。纽约证券交易所是全球最有影响、上市标准最高的证券交易所，能进入华尔街是每一家大公司的梦想。两家银行之所以放弃纽约上市，直接的原因是美国国会2002年7月颁布的《公众公司会计改革和投资者保护法》(该法案全称Sarbanes—Oxley Act，以下简称SOX法案或法案)和纽约证券交易所据此制定的《公司治理规则303(A)》，对于上市公司严格甚至苛刻的治理要求。
      一、SOX法案背景
      2001年12月，美国最大的能源公司安然公司突然申请破产保护，此后公司丑闻不断，规模也屡创新高，随后世界通讯、施乐等在美国有极大影响的公司突然成了会计造假的高手。一直被称为世界会计楷模的美国，突然变成了世界上会计造假严重的国度，整个华尔街也因此一蹶不振。美国股市接连严重受挫，投资大众不断恶化的信心危机使得美国经济再度拉回谷底的威胁越来越大。为了改变这一局面，美国国会和政府迅速制定了SOX法案。法案颁布后，纽约证券交易所对公司治理规则做了修改，以适应法案的要求。2004年美国证监会批准了纽约证券交易所最终修订的编号为SK一NYSE一2004—41的《公司治理规则303(A)》。
      二、SOX法案对上市公司的新要求
      (一)公司领导人的责任更多。首先是对高级管理人员的激励机制的制衡；其次是要求公司的主要领导人尤其是首席执行官和首席财务官承担更多的财务会计责任；最后是法案明确了公司领导人的法律责任，包括因违规违法而返还奖励、判处监禁、处以罚款、暂时或者永久禁止担任董事等管理职务。(二)严格的会计治理准则。有效保证会计审计独立性是保证公司财务信息的关键所在，SOX法案对于会计治理做了严格的规定。法案还对会计事务所的业务做出了规定，禁止会计师事务所在进行审计业务的同时提供非审计业务，要求审计事务和咨询事务之间保持相对的独立性。法案要求强制实行注册会计师定期轮换制；限制注册会计师去被审公司任职；实行会计师事务所注册备案制度。(三)健全的内部控制机制。在对财务舞弊案进行反思时，人们越来越多地感到大量舞弊案件的出现，与企业内部控制制度未能发挥应有的作用存在直接关系。法案对内部控制的规定细化在纽约证券交易所据根据法案制定的《公司治理规则303(A)》(以下简称《规则》)中。内部控制机制的最主要内容就是强制性规定上市公司必须设立符合证券交易法要求的审计委员会。新的公司治理准则检讨了以往审计委员会工作不利的弊端，更加强调了审计委员会成员的专业胜任能力和审计委员会的工作职责。(四)更高的信息披露要求。持续信息披露是公开原则在证券交易中的集中体现，1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对上市公司作出了持续的信息披露的规定。SOX法案对上市公司的信息披露提出了新的要求：一方面，缩短了提交报告的时间，进一步缩短财务报告披露的滞后期，提高及时性。另一方面，增加了七大块披露的内容。 (五)严厉的惩罚措施。由于上市公司会计丑闻给投资者造成极大损失，华尔街因此一蹶不振，人们在愤怒之余强烈要求给与犯罪分子严厉的惩罚以儆效尤。因此，除了对  CEO和 CFO的处罚规定外，SOX法案中还制定了严厉处罚证券犯罪的法规。对违法违规行为，针对不同情形，可以处以不同程度的监禁或罚款。此外，还延长了对证券欺诈的诉讼时效。 
      三、中国公司的困惑：知难而退还是削足适履？
      纵观整个法案可以发现，在充分保护投资者的宗旨下，所有在纽约证券交易所上市的公司实际面临着极为严格甚至是苛刻的要求。在法案的制定过程中，无论是在参议院还是在众议院，“驴象”两党表现出来的前所未有的一致使得法案从第一稿草案提出到最终由总统签署仅仅经过了5个月。对于备受打击的资本市场和遭受严重伤害的投资者信心，这部略显急切和矫枉过正的法案是否可以成为苦口良药，现在还不得而知。但是对于那些雄心勃勃想跨出国门走向世界而到华尔街融资的中国公司而言，确实是一个新的路障。
      首要的考验，来自于对公司主要领导人的严厉责任规定。根据法案，一切在美国上市的公司，如果涉嫌证券欺诈，其首席执行官和首席财务官将会遭到刑事起诉和处罚。耶鲁大学金融学教授陈志五认为，这是法案中最具有实质性影响的因素。而中国的国有企业和公司的领导人大多都具有政府官员的身份，目前已经在纽约证交所上市的几家中国国有企业的负责人都是中组部任命的官员，有的还是中央委员或者中央候补委员。在美国上市后，这些负责人将会直接受到美国法律的管制。中国人寿股份有限公司2003年12月17日成功登陆纽约，半年之后，中国国家审计署公布了对中国人寿集团的审计结果，中国人寿股份有限公司由此招致美国投资者集体诉讼，包括公司董事长王宪章、独立董事龙永图在内的五位董事都在被诉之列。中银香港原本打算2002年在香港和纽约两地上市，而2002年初发生的中行纽约分行丑闻以及“王雪冰事件”也迫使中银香港放弃了在纽约上市，并缩减了筹资规模；
      在公司的内部治理方面，中国的公司离法案的要求还有很远的距离。中国公司在发布各种报告的时候，一般只有一句，“公司已经建立了完善的内部控制机制”这样毫无意义的空话，这种距离来自于中国的《公司法》相对于 SOX法案和《规则》的规范空白。
      《规则》对上市公司董事会的独立性提出了很高的要求，其中最主要的是关于独立董事的规定。《规则》01项要求上市公司的董事会的大多数必须是独立董事，只有超过公司50％的表决权被某个人、集团或另一公司持有才可豁免；《规则》04项规定上市公司必须设立公司治理委员会，该委员会应全部由独立董事组成，并应制定至少规定了某些特定职责的书面章程；《规则》05项规定上市公司必须设立薪酬委员会，该委员会应全部由独立董事组成，并应制定至少规定了某些特定职责的书面章程。一方面，中国《公司法》并未做出这些规定；另一方面，中国公司中的独立董事大多数都是徒具虚名，在董事会中没有相应的地位和权利，只是“花瓶董事”，直接导致公司的实权被控制在极少数人手里，内部机构之间得不到有效的制衡，从而导致腐败的产生。
      《规则》强制要求上市公司必须建立主要由独立董事组成的审计委员会。中国相关的证券法规也注意到了内部审计的作用，中国证监会发布的《上市公司治理准则》第52条规定”上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士”。但是，“可以”的措辞表明此规定只是建议性的而非强制性要求。
      在如此苛刻的规则下，中国企业要登陆纽约证券交易所，需要经过如高盛(亚洲)董事总经理胡祖六博士所言的“脱胎换骨”的变革。而这种变革需要一个较长的过程，过于急切的想进入华尔街可能就会削足适履，知难而退也许是更为明智的选择。相对于纽约证券交易所，在自家后：院香港上市的风险则小得多。香港证监会和香港证券联合交易所对于在港上市公司治理的要求，要比美国证监会和纽约证交所的要求低得多。而且，香港金管局和香港证券联合交易所日前表示愿意”考虑国内企业的特殊性，给予上市过程中的一些特殊豁免条款”，因而发行H股成为最佳的选择。
      《SOX法案》和纽约证券交易所据此制定的《公司治理规则(303A)》，给我们指出了中国的证券立法和公司治理的方向。资本市场在本质上是法治市场。在资本的游戏中，投资者在大多数时候处于弱势的地位，而限制上市公司尤其是巨型公司肆无忌惮地“圈钱”，以保护投资者的最有力的措施还是法律。只有通过立法规范上市公司的行为，使其具备良好的治理，才能充分地保护投资者，促进资本市场的健康发展。《SOX法案》展示给中国公司的不仅仅是规则，我们更应该看到规则背后的理念。
 
 
 

山东省高级人民法院信息中心维护
Copyright　2005　山东省最高人民法院　版权所有
未经协议授权，禁止下载使用或建立镜像，南京大汉网络有限公司技术支持