当前，全世界范围内不断增加的国际贸易和国际投资，使得对外国判决的承认与执行成为司法领域中非常重要的一部分。随着中国加入WTO，不可避免地将会有越来越多的外国民商事判决需要在中国申请承认与执行，而中国此前在此方面的立法、签订的双边条约和加入的国际条约还很有限。在此情况下，既要维护我国司法主权和坚持对本国国民的保扩，又要考虑在全球经济一体化进程中，如何实现中国利益最大化。因此，学习研究国外先进的立法经验，以期对中国今后的立法有所启示，是本文的出发点。 一、英国法律关于对外国判决的承认与执行的规定 (一)概述 外国法院的判决在英国不具有直接的效力，需要英国法院的承认与执行。根据案件的性质，有些判决只需要承认，如外国法院的离婚判决和宣告婚姻无效的判决。其他大多数民商事判决，都需要承认与执行。 在英国，根据作出判决的国家的不同，对外国判决进行承认和执行进行规范的法律分以下四部分： (1)普通法(eomnlon law rules)，只要作出判决的国家不是欧洲共同体(European Community，简称EC)成员、英联邦成员和与英国签订互惠条约的国家，均适用普通法。如美国、中、南美州等地的判决均适用此法。 (2)1920年的司法条例。主要适用于英联邦国家和地区。但很多英联邦国家和地区加人了根据1933年《外国判决(相互执行)条例》达成的互惠条约，不受1920年司法条例的约束，如中国香港，新西兰，新加坡等地。 (3)1933年的《外国判决(相互执行)条例》。适用于与英国签订了互惠条约的国家：如澳大利亚、奥地利、以色列、巴基斯坦、加拿大和印度的部分地区等。 (4)布鲁塞尔公约和洛迦诺(Lugano)公约。1968年在布鲁塞尔签订的《关于民商事判决的管辖与执行的公约》，适用于所有的欧洲共同体(RC)国家；1988年在瑞士的洛迦诺缔结的《关于民商事判决的管辖与执行的公约》，适用于欧洲共同体(KC)国家与欧洲自由贸易区(European Free Trade Area，简称EFTA)国家之间。 在所有用于统一国际私法原则的各公约中，布鲁塞尔公约毫无疑问是最成功的，其被称为“欧洲程序法的基础”。该公约的成功也被与之相类似的洛迦诺公约的成功所证实。两公约先后在英国实施。虽然这两个公约在适用上是独立的并在某些实际问题上有差别，但洛加诺公约在很大程度上是对布鲁塞尔公约的复制。 (二)对外国判决的承认与对外国判决的执行的区别 在英国，提到关于合同纠纷或者侵权纠纷的外同民商事判决时，首先要区别执行外国判决和单纯地要求承认外国判决。对于法院要执行的外国判决，必须首先要予以承认，但法院不必对其所承认的外国判决都加以执行，有些外国判决只需要承认。 1．外国判决的执行 外国判决的执行必然包含对该判决的承认。申请执行人通常是在外国的法院已经胜诉的当事人，多为债务纠纷和损害赔偿纠纷，其希望在英国得以执行该判决。举一个例子，如原告在法国的法院已经胜诉，法院判决被告因其违约应向原告支付赔偿金，但该判决没有执行完毕，原告希望执行被告在英国的财产。那么是英国的法院执行法国法院的判决还是需要原告在英国提起新的诉讼?这就涉及到对外国判决的执行。 2．外国判决的承认 假设上面的例子中，法国法院判决被告胜诉，驳回原告的诉讼请求，原告又在英国就同一事实提出新的诉讼，这就不存在对法国判决的执行问题，但是被告可能会申请对该法国判决在英国予以承认作为对原告在英国提出的新的诉讼的一种抗辩。这就只需要涉及对外国判决的承认。 (三)普通法对外国判决的执行的有关规定 外国判决的申请执行人不能在英国申请直接执行该判决，只能通过向英国法院提起诉讼的形式。根据法律规定，外国法院判决在英国是被看成在当事人之间成立的一种债务，债权人要向英国法院提起一项新的诉讼，要求债务人履行外国法院判决中所确定的债务。 根据普通法的规定，英国法院执行外国判决的条件是：(1)根据英国的冲突法的规定，作出该判决的外国法院对该案拥有管辖权；(2)该判决是终审的和确定的；(3)该判决是特定的支付金钱的判决；(4)该判决内容不是针对税收、罚款和其他的惩罚。如果满足以上所有条件，根据英国法律可以认定该笔债务是被告应该向原告支付的，因此原告可以在英国得到一个判决，与其他英国本国的判决一样得以执行。下面对以上条件一一加以详述 1．外国法院对案件有管辖权(Jurisdiction of the foreign court) 在英国，承认和执行外国法律的一个非常重要的条件是作出该判决的国家依据英国法律的规定对该案有管辖权：要注意这里依据的是英国的法律而不是作出该判决的国家的法律。根据英国的法律，关于管辖权的规定主要有以下几个方面： (1)被告住所地(Residence) 在原告起诉时，被告的住所地在该国的，该国法院对案件有管辖权。对法人而言，只要其在该国有营业场所，该国就有管辖权，与此相反，自然人如果仅仅在一个国家内有商业活动，该国并不因此而有管辖权。 只有一种例外情况，即使被告的住所地在一个国家内，该国的法院仍然不拥有管辖权，那就是原被告双方在合同中约定了发生纠纷后由另外某一国家的法院审理，或者由仲裁机构进行仲裁。对此情况，英国法院不会承认与执行该被告住所地国家作出的判决，除非原告与被告对由该国管辖此案达成一致，或被告以其他形式认可该国的管辖权。 (2)被告自愿接受管辖(Submission) 另外一种外国法院有管辖权的情况是被告自愿接受该国的管辖。有三种方式可以认定被告自愿接受管辖。 第一，约定管辖：如果原告提出诉讼的该外国法院是在双方当事人的管辖约定范围之内，那么这个外国法院就有管辖权。通常是双方当事人在合同中对此有约定。 第二，被告自愿参与诉讼：如果在该外国法院的诉讼中，被告自愿参与诉讼，应认定被告自愿接受该外国法院的管辖(sub-mitted to the jurisdiction of the foreign court)：被告的以下行为可以认为其闩愿参与诉讼：被告参加庭审，或以其他方式进行答辩，或即使其没有参与一审诉讼，但对一审判决提出上诉。但如果被告㈩庭仅仅是对管辖权提小异议，则不能认为该外国法院具有管辖权：如果被告是迫于对方当事人的压力而参加诉讼的，那么就不认为被告是自愿接受法院的管辖：如在该案中败诉可能会导致其永远失去对某项财产的所有权，被告仅仅是因为保护自己的财产所有权才参与诉讼，那就不能认为被告自愿参加诉讼： 第三，提出反诉：如果被告同时作为该案的反沂原告参与该诉讼，可以认定被告自愿接受该外国法院的管辖，而不沦其反诉的结果是否胜诉。 (3)不动产(Immovable propeltv)纠纷案件的管辖 英国法院对位于国外的不动产纠纷案件没有管辖权，同样的，对某一外国判决，即使被告在诉讼丌始时是该国的公民或法人，该国法院对位于该同之外的不动产所有权纠纷也不具有管辖权。 2．外国判决必须是终局判决(Judgment must be final and conclusive) 即使外国法院有管辖权，如果不是终局判决，其也不能在英国得以执行。申请承认和执行的外国法院判决必须是依判决作川地国法律已经生效和可以执行的判决。即案件实质上具有终局性，不能因为事实或法律的错误而受到质疑。 3.外国判决必须是特定的支付金钱的判决(Judgment must be for a definite sum of money) 如果判决结果是关于将来某一时间，可以变化的数量，或者是等待评估鉴定的损失或花费，那么就不是固定的数量，因为总量不确定或者不能确定：如果判决结果是判令一方支付另—方货物或者以其他的方式履行，按照普通法的规定，这种判决也不能得以执行； 4.外国判决不是针对税收或者处罚(Judgment must not be for a tax or penalty) 判决必须不是关于税收或罚款等处罚措施，依据的原则是英国法院不执行外国的有关财政税收和处罚的判决。罚款显然是一种处罚，但如果外国法院判决赔偿原告损失并附带罚款，那么应将损失和罚款分开，关于损失的判决部分可以执行。 (四)依据成文法的执行 根据普通法，执行外国判决要提起一个新的诉，但在适用成文法的国家的判决的承认与执行时，只需要对判决进行特定的注册程序。水文主要考查实质要件而不是程序要件。 1．对英格兰之外的英国判决的执行 根据英国1982年《民事管辖和判决法》，苏格兰和北爱尔兰的判决可以在英格兰得以承认和执行，并且没有关于管辖权的要求，只要判决后上诉期满或者卜诉已经被驳回。其他的与普通法规定不同的是，这种执行不仅限于关于金钱的判决的执行，关于履行特定合同内容和禁令的判决也可以得以执行。 2．1920年的司法条例 这是规范英国和英联邦国家瓦相执行有关金钱的判决的一部法律。事实卜，这部法律适用于许多其他的国家，有些国家已经退出了英联邦国家，还继续适用这部法律。但这部法律不会再继续扩大使用范围，因为1933年《外国判决(相互执行)法》颁布实施，并且可能在将来代替1920年的司法条例。 根据该法的规定，外国判决在英国执行只是一个登记程序 (Register)，但是与普通法的规定在实体上唯一的区别是如果一个自然人在该国有商务活动就叮以认定该国有管辖权。 3．1933年的《外国判决(相互执行)法》 这部法律规范外国判决的执行，包括英联邦国家，事实上也扩大适用到了许多国家；与普通法一样，这部法律也规定该外国法院必须有管辖权，但规定除被告在该国有经营场所之外，还要求合同的履行地或者结果的发牛地也是在该国。在普通法中所要求的判决必须是终局的月-不是关于税收和处罚的要件也同样适用。 4．欧共体国家所作的判决：适用1982年《民事管辖和判决法》 该法适用的是布鲁塞尔公约的规定，适用于欧共体国家之间，在程序亡外国判决的执行巾请要向英国高等法院提出—布鲁塞尔公约的主要原则是一个成员国的判决在其他所有成员国内均可以得以承认和执行。执行该判决的法院不冉依据本国法律审查作出判决的外国法院是否具有管辖权，只要依据该外国的法律或者布鲁塞尔公约的相关条款的规定其具有管辖权即可。没有要求该判决是终局的，但必须是在作出判决的国家内可以执行的。判决也不仅限于金钱的判决，其他的有关履行特定义务或者禁令的判决也可以被执行。由于没有要求该判决必须是依据英国的法律规定认定有管辖权，所以在英国执行欧共体国家的判决范围远远大于执行其他国家的判决。 (五)拒绝承认和执行外国判决的理由(Defences to En forcement of Foreign Judgments) 主要是指即使该外国法院有管辖权(在有这一要求的情况下)，或者满足其他以上所讨沦过的条件，被告仍然可以对外国判决的承认和执行进行抗辩的理由：需要强调的一点是，这并不是因为外国判决在认定事实或者适用法律上有错误，甚至这一判决在引用英国法律时存有错误也不重要： 1．欺诈(Fraud) 是指该判决是由于外国法院本身存在欺诈行为，比如在案件审理中存在法官受贿情况，或者原告有欺诈行为，如提供伪证，由此所作出的判决不能得以执行。即使在外国法院审理本案时被告对该欺诈行为进行的抗辩已经被驳回，在英国法院对该案执行的审理中，被告仍有权提出该抗辩。 欺诈可以在执行外国判决时作为一个抗辩理由仅适用于 1920年的制裁法和1933年的《外国判决(相耳执行)法》，不适用于苏格兰和北爱尔兰的判决，在布鲁塞尔公约中，欺诈也不是一个抗辩理由。 2．违反自然正义(Contrary to natural justlce) 英国法院不执行违反自然正义作出的外国判决，如被告主张在诉讼中受到不公平的对待。被告最常见的理由是，在诉讼中法院没有向其依法送达。但是，如果是依据双方当事人在合同中记载的地址对被告进行送达，即使被告没有收到相关通知，英国法院也不认定为没有送达或者通知不充分。一个更加被广为接受的观点是，如果原审法院根据其所在国的法律完成了通知义务，即使被告没有收到通知，英国法院也认为被告不再对此拥有抗辩权。当然，如果英国法院认为该外国的法律规定相当不合理，也可能不这样认定。 没有依法送达不是被告可以申请不执行判决的唯一理由，在普通法中，如果被告被以其他不公平的方式阻止在案件之外，这种判决也将不予执行。但是英国法院很难作㈩这种判决，目前还没有被告因此胜诉的案件。 3．违背公共政策(Contrary to public policy) 违背公共政策的外国判决在英国不能得以执行，这在普通法、1920年法、1933年法和布鲁塞尔公约中均有同样的规定，但是苏格兰和北爱尔兰的判决不能依此而拒绝执行： 4．根据外国的法律被认定无效的判决(Judgment invalid under the foreign law) 有关婚姻的外国判决只有在其本国是有效的情况下，才能在英国得以承认：就其他外国民商事判决而言，要求该判决是终局的和明确的，如果依据其本国法的规定是无效的，即使未被本国法院驳回，该判决也不能在英国得以执行。 5．与英国判决相冲突的判决(Conflicting judgment) 如果一个外国判决与以前的英国判决不一致，英国判决被认定为依据，泫外国判决不能被承认和执行。 (六)不能成为拒绝承认和执行外国判决的理由(What are not defences to enforcement) 一旦证明一个外国法院对其作出的判决有管辖权，原告就能够申请在英国执行该判决，除非被告能够提出足够的抗辩理由。一般情况下，被告的抗辩理由很少。以下是不能作为不予执行外国判决的抗辩事由的几种情况。 1．外国判决在认定事实和适用法律上存在错误(Errors of fact or law) 外国判决在认定事实和适用法律上存在错误不是该判决不能执行的抗辩事由，即使该判决适用厂错误的法律，或者虽适用了正确的法律，但得㈩错误的结论。 2．作出判决的法院根据其国内法的规定不具有管辖权 (Lack of internal competence) 如果根据英国的冲突法的规定，判决做小国对该案具有管辖权，但根据该外国国内法的规定，该法院不具备管辖权，这也不能成为不予执行该外国判决的抗辩事由。 例如在一个案件中，尽管法国对于该案有管辖权，但是根据法国法律的规定，作㈩判决的该法院对此案没有管辖权，以上理由不能成为不予执行该外国判决的理由。因为该法院是不是有管辖权应该由该法院或其上一级法院来决定，而不是由英国法院来决定。因此，这一判决是有效的。但是也有学者指出，这种判决在其本国应该是无效的，因此也不能在英国得以执行。但是，有关财产权的外国判决必须由同时拥有国际法和国内法意义上的管辖权的法院作出，才可以在英国得以承认。 3．发现新证据(Discovery of fresh evidence) 总的原则是，被告在外国法院必须提出所有的抗辩，如果没有提出，也不能在英国再重新提出。 二、中国法律关于对外国民商事判决的承认与执行的规定 我国对外国法院判决的承认与执行的主要法律依据是 1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》以及中国与一些国家达成的双边司法协助协定。 (一)裁定承认外国法院判决和发出执行令 根据我国《民事诉讼法》第268条的规定，承认外国判决需要进行形式审查，在存在条约或者互惠关系的前提下，外国判决不违反我国法律的基本原则和国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力。需要执行的，发出执行令。 (二)管辖法院和有关程序 根据我国民诉法第267条的规定，承认和执行外国法院判决的法院是被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院，并且根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件应当是最高人民法院指定的、具有集中管辖涉外案件权限的有关中级人民法院。 对于我国法院和外国法院者有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可以受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作㈩的判决的，不予准许，但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。 (三)承认和执行外国法院判决的条件 从《民事诉讼法》有关规定及中外已达成牛效的双边司法协助协定来看，外国法院民商事判若要得到巾国法院的承认与执行，必须具备下列条件。 1．外国法院判决必须是终局性判决；《民事诉讼法》268条及相关司法协助协定都明确规定，向中国法院申请承认和执行的外国判决执行的外国判决必须是依该外国法已经发生法律效力的判决或裁定。 2．执行外国法院判决的前提是中国与该外国之间有条约或互惠关系：凡是与中国缔结了双边民商事司法协助定国家的法院判决，均可依条约规定的方式及程序在中国得到承认与执行；两国间若未签署双边条约，则外国法院判决只能依互惠原则在我国获得执行。这里所称“互惠”，应指事实上的互惠，即两国关系一向友好，且相耳有承认和执行对方判决的先例。 我国司法实践中，人民法院对承认一些涉外案件采取了灵活态度，对与我国无司法协助也无互惠关系的对方国家法院的判决，如果承认或者执行一项外国法院的判决，并不构成对我国主权的侵犯，或者依照中国的法律程序，也会得小相同或者相近的判决结果，可以予以承认。如果不予以承认，让当事人重新起诉离婚或者提起确认之诉，这对当事人和我国司法机关来说，都是不必要的和不经济的，因为这类案件只涉及承认外国判决而不涉及执行问题，当事人双方已接受了这个判决结果，只希望我国人民法院根据我国法律，赋予这种结果以法律效力。最高人民法院1991年《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》指出，对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的判决。这一规定承认，在无司法协助协议也无互惠关系条件下，原则上承认外国法院的离婚判决。但它同时规定：该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理、或者已经作㈩判决、或者第二国法院对该当事人之间作出的离婚案件的判决已为我国法院所承认的除外。 3．外国法院判决不违反我国的公共秩序。按照《民事诉讼法》规定，公共秩序是指我国法律的基本原则或国家的主权、安全及社会公共利益。 4．外国民商事判决是由具有管辖权的外国法院作出的。《民事诉讼法》并未对这一条件作出明确的规定，但我国与外国缔结的双边司法协助协定中对此均作出明确要求。只是确定特定外国法院是否具有管辖权的标准有所不同：(1)以本国法院具有专属管辖权为由排除外国法院的管辖权(参见中国政府与俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、希腊、塞浦路斯、吉尔吉斯斯坦及塔吉克斯坦等国签订的双边司法协助协定)；(2)仅简单规定根据被请求国法律，在作出判决的法院享有管辖权时才能承认或执行该法院的判决(参见中国政府与法国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、保加利亚、士耳其、摩洛哥及匈牙利政府签订的双边司法协助协定)；(3)在双边协定中详细列明外国法院具有管辖权的各种情况，如作㈩判决一方法院的管辖权依据不符合协定列举的情况，则判决得不到被请求同法院的执行(参见中国政府与意大利、西班牙、埃及签订的双边司法协助协定)。 5．外国法院的审判程序必须严格遵守其程序规定，并对败诉一方当事人进行合法传唤并给他提供充分的㈩庭应诉的机会。(参见中法协定、中意协定等相关司协助协定的规定。) 6．不存在“一事两诉”的情况：、如果被请求方法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的案件已经作出发生法律效力的裁决，或正在进行审理，或已经承认了第三国法院对该案所作的发生法律效力的裁决，则可能拒绝承认或执行对方法院的判决(参见中法协定、中意协定等相关司法协定的规定)。 三、对两国规定的对比及对我国的启示 (一)相对于其他国家而言，外国判决在英国更容易得到执行 根据英国的法律规定，是将外国法院判决看成是在当事人之间成立的一种债务，向英国法院提起一项新的诉讼，要求债务人履行外国法院判决十所确定的债务。根据英国民事诉讼法第 24条的规定，只要被告提出的抗辩不能成立，原告就可以在英国得到判决。这一程序的高速和简明性，加之英国法官一直有对被告的抗辩事由进行限制的倾向，这就意味着在实践中，外国判决在英国比在其他的大陆法系的国家更加容易得以执行。在大陆的国家，理论上外国判决可以执行，但在实际操作中非常困难，因为法庭有扩大解释执行外国判决可能对公共秩序和公共政策有害的趋势。因此，外国判决在英国要比英国判决在外国更加容易得到执行。 (二)我国今后立法中应注意的问题 通过本文的比较研究可以看出，与英国法律和布鲁塞尔公约等国际条约的相关规定相比，中国在对外国判决的承认与执行规定得过于简单和原则，对某些已经在世界范围内被广为接受的相关内容应当立法予以确认。中国在今后的立法中应该着重注意以下问题： 1．应对管辖权问题作出明确具体的规定 我国《民事诉讼法》没有对外国的法院在何种情况下具有管辖权作㈩明文规定，而各国通行的做法是首先要求外国判决是由有合法管辖权的国家作出的，如果我国法院不对外国法院的管辖权进行审查，那么就会客观上纵容外国法院的不合理的管辖权，损害我国当事人的合法权益。在中外已达成的双边司法协助协定中都注意了这一问题，对管辖权问题作了明确规定，只是各个协定采用的判断管辖权的标准有所不同，有的条约的表述不够明确。 笔者认为，我国在今后的相关立法中应明确对于申请我国承认和执行的外国判决要进行管辖权审查，并规定专门的管辖权原则，在条约含义不明时予以补充。在对管辖权问题进行规定或作出协议时，最好采用一一列明的方式，即详尽列明一方法院具有管辖权的种种情况，凡不符合其中条件的，可以作为拒绝承认和执行对方判决的理由。 2．关于申清的程序 关于外国判决必须是生效的和，可以执行的这一要求，可以要求在外国判决主文中子以明确，这样，执行判决国就不必再对此予以审查。同时，在程序规定上，应该规定一审法院作出执行或不予执行的决定后的上诉程序，赋予当事人上诉的权利。 3．适当参考相关国际公约的规定 中国积极参加有关国际公约的制订，近几年来，中国参加了海牙国际私法会议关于《民商事管辖权和外国判决公约》草案条款的讨论，并根据中国的相关法律制度和实践，提交提案，支持符合中国法院实践和利益的观点。由于中国有意向加入该公约，所以在对承认和执行外国民商事判决立法时应有一定的前瞻性，适当参考海牙公约草案的有关规定。 责任编校：赵峰
